敦化市鑫发防水涂料有限责任公司、吉林省高等级公路建设局等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

吉林省集安市人民法院 民 事 判 决 书 （2023）吉0582民初711号 原告：敦化市鑫发防水涂料有限责任公司，住所地吉林省敦化市。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：**，******事务所律师。 被告：吉林省高等级公路建设局，住所地吉林省长春市。 法定代表人：***，局长。 被告：长春建工集团有限公司，住所地吉林省长春市。 法定代表人：**，董事长。 委托诉讼代理人：***，男，长春建工集团有限公司职员。 被告：吉林省敦化建工集团有限公司（曾用名敦化市建筑安装有限公司），住所地吉林省敦化市。 法定代表人：***，董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：**，男，吉林省敦化建工集团有限公司经营部部长。 被告：***，男，汉族，住吉林省公主岭市。 被告：***，男，汉族，住吉林省敦化市。 委托诉讼代理人：***，***岗律师事务所律师。 被告：***，男，汉族，住吉林省德惠市。 原告敦化市鑫发防水涂料有限责任公司（以下简称鑫发公司）与被告吉林省高等级公路建设局（以下简称高建局）、长春建工集团有限公司（以下简称长春建工）、吉林省敦化建工集团有限公司（以下简称敦化建工）、***、***、***建设工程施工合同纠纷一案，本院于2023年4月20日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告鑫发公司到庭参加诉讼。被告长春建工、敦化建工、***通过互联网到庭参加诉讼。被告***通过互联网接通方式到庭，但在庭审开始前以信号不好为由，未经法庭允许退出庭审。被告高建局、***经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案依法缺席审理，现已审理终结。 鑫发公司向本院提出诉讼请求：判令***等六被告共同向鑫发公司支付拖欠工程款236516元，并支付利息（以236516元为基数，自2022年1月31日起至全部支付之日止，按照全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算）。案件审理过程中，鑫发公司放弃对长春建工及***的诉讼请求。事实与理由：高建局为吉林集双高速集安至通化段建设项目（含案涉工程）的招标单位，长春建工系上述建设项目的中标单位。长春建工中标后将上述工程转包给***、***挂靠的敦化建工。2019年5月4日，被告***、***、***与鑫发公司签订《集双高速房建工程协议书》，将通化至集安段房建工程的子项防水工程交由鑫发公司完成。协议书约定的施工项目包括清河服务区综合楼AB区及子项防水工程、清河收费站综合楼附属用房及子项防水工程；头道收费站综合楼及其综合用房防水工程；长岗停车区及隧道监控救援中心及子项防水工程。协议书约定的价格为每平方米43元。施工过程中，鑫发公司分别与***，现场负责人***、***核对签字确认的清河防水工程总量为20158㎡；长岗防水工程总量为4418㎡；头道防水工程总量为7681㎡，以上案涉工程防水总量合计为32257㎡。按照协议书约定的单价为43/㎡计算，案涉防水工程款合计为1387051元（32257㎡×43元/㎡）。2019年9月末案涉工程已经通过验收，并交付使用。截止至2022年1月30日，***等六被告先后向鑫发公司支付案涉防水工程款合计1150535元，尚欠236516元未予给付。鑫发公司多次向***等六被告要求给付工程款，但六被告均相互推诿不予支付，故诉至法院，请法院支持原告的诉讼请求。鑫发公司为证明其诉求向本院提交证据如下：1.营业执照副本、法定代表人身份证明书、身份证复印件各一份；2.《集双高速房建工程协议书》复印件一份；3.清河服务区防水工程量统计表、长岗服务区防水工程量统计表、头道服务区防水工程量统计表复印件各一份、鑫发公司通化高速服务区通化长岗、头道、清河防水工程总造价自计账册一页；4.***、**双身份证复印件及其名下银行卡交易明细复印件各一份；5.鑫发公司法人***与***的聊天微信记录及转账记录复印件4张。 高建局经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，但向本院提交答辩状一份，辩称：1.高建局与鑫发公司之间无任何合同关系，鑫发公司无权向高建局主张任何权利，鑫发公司本次起诉属于告诉主体错误。案涉集双高速公路集安至通化段房建工程划分为三个施工标段，通过合法的公开招标程序，中标单位分别为JTL07标段***恒信建筑安装有限责任公司、JTL08标段敦化市建筑安装有限公司和JTL09标段长春建工集团有限公司。鑫发公司所诉的清河服务区综合楼AB区及子项防水工程、清河收费站综合楼附属用房及子项防水工程、头道收费站综合楼及其综合用房防水工程属于JTL08标段；长岗停车区及隧道监控救援中心及子项防水工程属于JTL07标段。2.集双高速公路集安至通化段房建工程尚未完成缺陷问题整改工作且质量监督机构尚未对案涉项目进行竣工质量鉴定，暂不具备全部返还质量保证金的条件。依据案涉招标文件专用合同条款第15.3.3条约定“项目缺陷责任期满时，承包人没有完成缺陷责任的，发包人有权扣留与未履行责任剩余工作所需金额相应的质量保证金余额，并有权延长缺陷责任期，直至完成剩余工作为止。”截止目前，我局对JTL07标段***恒信建筑安装有限责任公司未拨付金额仅剩余1750.96元，对JTL08标段敦化市建筑安装有限责任公司未拨付金额仅剩余140404.44元。根据管养单位试运营反馈情况，JTL07标段***恒信建筑安装有限责任公司尚有7项缺陷问题未处理完成，JTL08标段敦化市建筑安装有限责任公司尚有8项缺陷问题未处理完成。因此高建局有权扣留相应的质量保证金，并有权延长缺陷责任期。同时，依据招标文件专用合同条款15.3.2约定“项目缺陷责任期满，且质量监督机构已按规定对工程质量检测鉴定合格后，承包人可申请返还剩余质量保证金。”案涉项目应当由交通厅组织竣工验收，目前质量监督机构暂未开始对本项目进行竣工质量检测鉴定，案涉项目也暂不具备返还质量保证金的条件。3.根据集双高速公路招标文件的要求，承包人应对其与委托单位之间发生的经济纠纷，承担一切经济和法律责任。案涉招标文件专用合同条款3.1承包人的一般义务（10）应履行的其他义务约定“承包人应对标段的雇佣劳务、运输、供料等委托单位的经济往来全权负责，在工程结束后撤出现场前均应结算清楚。否则，承包人与其委托单位之间发生的经济纠纷，由承包人承担一切经济和法律责任”。因此，鑫发公司的诉讼请求应由承包人独立承担一切经济和法律责任。综上，鑫发公司无权向高建局主张任何权利。高建局为证明其主张，随答辩状一同向本院提交证据如下：长春建工、敦化建工、***恒信建筑安装有限责任公司辅助余额表复印件各一份；集安至通化公路（集安至双辽高速公路集安至通化段建设项目-集安市段房屋建筑工程）施工招标文件80、87页复印件；集安至通化公路（集安至双辽高速公路集安至通化段建设项目-通化市段房屋建筑工程）施工JTL09标段施工合同第一部分合同协议书复印件一份；集安至通化公路（集安至双辽高速公路集安至通化段建设项目-集安市段房屋建筑工程）施工JTL08标段施工合同第一部分合同协议书复印件一份；集安至通化公路（集安至双辽高速公路集安至通化段建设项目-集安市段房屋建筑工程）施工JTL07标段施工合同第一部分合同协议书复印件一份。 长春建工辩称，我公司与鑫发公司之间无合同关系，鑫发公司告诉主体错误；案涉施工标段非我公司施工标段；请法院依法驳回鑫发公司对我公司的诉讼请求。长春建工未提交证据。 敦化建工辩称，我公司与鑫发公司之间没有签订任何合同，也未与鑫发公司进行过货款结算，案涉合同系鑫发公司与***签订，而***非我公司员工，因此我公司不应承担任何给付责任；***与鑫发公司签订合同的行为完全属于个人行为，应由***承担给付工程款的义务，虽然鑫发公司在案涉工程施工，但根据合同相对性原则，案涉合同涉及的当事人系***，我公司并非合同当事人。综上，敦化建工与鑫发公司无实体上的权利义务关系，案涉工程款应由***支付。敦化建工为证明其主张向本院提交1.***《工程挂靠承诺书》一份；2.公路工程交工验收证书一份（集双高速公路集安至通化段建设工程房屋建筑工程第JTL08合同段）；3.敦化市市场监督管理局企业变更情况表一份；4.集安至通化公路（集安至双辽高速公路集安至通化段建设项目-集安市段房屋建筑工程）施工JTL08标段施工合同第一部分合同协议书复印件一份；5.吉林省建设工程中标通知书复印件一份。 ***未经法庭允许以网络信号不好为由在正式开庭前退出法庭，但向本院提交***出具的结清证明一份；***签字的收款收据一份（载明今收到集通项目款贰拾万元整，款项全部结清）。 ***辩称，其与鑫发公司未签订过任何工程协议书，但其与鑫发公司针对案涉工程有口头约定，双方约定的是案涉工程每平方米36元，验收合格后质保期为五年，但双方从未约定过每平方米43元；其承包该项目的价格为每平方米43元，后将该项目以包工包料的方式转包给了鑫发公司，不赚取中间差价将案涉工程以原价格转包给鑫发公司不符合交易习惯，鑫发公司主张单价为每平米43元无事实依据；涉案工程通过验收交付使用后，其陆续向鑫发公司支付工程款，最后达成协议不需要鑫发公司承担5年维修责任，由答辩人进行维修，剩余1万余元工程款不再给付，双方转包工程事宜实际履行完毕。鑫发公司的诉求无事实与法律依据，请依法驳回鑫发公司的诉讼请求。***为证明其主张向本院提交证据如下：1.***身份证复印件一份；2.长岗工程量清单汇总表一份；3.工程量清单汇总表一份；4.吉林省敦化建工集团有限公司说明一份。 ***辩称：1.本人***与***系雇佣关系。2.在集双高速公路集安至通化段建设中，本人***受***雇佣，在清河镇服务区、长岗、头道收费站等工程现场做技术管理工作，代办一切技术管理事宜。3.本人***经***口头指令，由本人代写、代办、代签与敦化市鑫发防水涂料有限责任公司的防水合同，属工程管理行为，与本人***无关。4.合同相对人为***和***，二人均详知此合同由我代写、代办、代签，故本人***不承担合同责任。5.合同系以建筑面积为计算标准，实际防水面积即实际防水的实粘面积，以每平方米单价乘以实际实粘面积可得出实际防水工程总价款。6.案涉合同的工程量是由多个工地组成，包括清河服务区、头道收费站、长岗变电所等，工程量结算时，先由本人用图纸测算，再同施工队实际施工量核对有无差距，然后再同敦化建工现场办公室的技术负责人进行工程量核对，最后由敦化建工的现场技术负责人给施工队出最终结算单。7.案涉防水工程合同结算量按上述流程在2019年1月份对防水及其他土建工程量和项目技术负责人按图纸和实际防水工程量一一核对，与本人与施工队核对的工程量差距不大，本人也通知防水施工队，认可这个工程量。8.土建、防水等工程量已初步对完，但由于施工过程中，有几项不可抗力原因产生的窝工费、机械租赁费等没有达成一致，所以没有出具总的结算单。9.2020年春节前，由*****带领本人，还有各班组、施工队到长春办事处找*****核对工程量，并对签证等事宜进行协商，剩余六天要过年了还没有协商完事，疫情又爆发了，所以*****就说先拿一部分工程款让我们先回家，来年再协商。10.因为*****现在还欠本人的工资，所以本人没有义务给***算账和对账，实际施工量已经和施工现场项目部技术负责人核对完毕，如果要最终结算可以找现场技术负责人的结算单。本人***经***邀请，于2019年3月20日正式在集安市集双高速清河服务区打工，至春节前归家一共工作十个月，***共计给我开工资104000元，按最初我与***商定的每月两万，***至今仍欠付我部分工资。***就其主张未向本院提交证据。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人就真实性无异议的证据，本院予以确认并在卷作证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.鑫发公司提交《集双高速房建工程协议书》复印件一份。***对于该证据的真实性提出异议，主张其未见过该协议，亦未授权***签订该协议，且该协议所***与鑫发公司起诉状所***并不一致，主张该协议为无效合同。本院认为鑫发公司与***均为常年从事建设工程的施工主体，没有文本合同不符合交易习惯；***虽主张双方有口头合同，却未提供证据予以证明；***系***雇佣员工，其承认该合同为***口头授权其代写、代办、代签，鑫发公司法定代表人***亦知情；鑫发公司法定代表人***微信向***发送总造价自计账页（载明工程总价款系用总面积乘以43元/㎡所得），***收到后未就工程价款的计算方式提出异议；合同甲方载明敦化市建筑安装有限公司，但未加盖敦化市建筑安装有限公司的公章，鑫发公司默认并接受该合同，综合上述情况，本院认定该《集双高速房建工程协议书》内容为***和鑫发公司的真实意思表示，合同成立，无关合同效力，该合同中未违反法律强制规定的条款内容对***和鑫发公司具有约束力，故案涉防水工程每平方米单价为43元。2.鑫发公司提交清河服务区防水工程量统计表、长岗服务区防水工程量统计表、头道服务区防水工程量统计表各一份，证明案涉防水工程总施工面积；***提交长岗工程量清单汇总表、工程量清单汇总表各一份，同证明案涉防水工程施工面积，双方当事人均对对方所提证据的真实性提出异议，但就案涉防水工程施工总面积为32257平方米这一事实均无异议，故本院对案涉防水工程施工总面积为32257平方米这一事实予以确认，对上述证据的真实性均不予认可。3.高建局未到庭参加诉讼，**前向本院递交答辩状，并向本院提交长春建工、敦化建工、***恒信建筑安装有限责任公司辅助余额表复印件各一份；集安至通化公路（集安至双辽高速公路集安至通化段建设项目-集安市段房屋建筑工程）施工招标文件80、87页复印件；集安至通化公路（集安至双辽高速公路集安至通化段建设项目-通化市段房屋建筑工程）施工JTL09标段施工合同第一部分合同协议书复印件一份；集安至通化公路（集安至双辽高速公路集安至通化段建设项目-集安市段房屋建筑工程）施工JTL08标段施工合同第一部分合同协议书复印件一份；集安至通化公路（集安至双辽高速公路集安至通化段建设项目-集安市段房屋建筑工程）施工JTL07标段施工合同第一部分合同协议书复印件一份。鑫发公司提出异议，认为高建局未到庭参加诉讼，由审判员代为提交有失欠妥，且上述材料证明内容证明目的不清并拒绝质证。本院认为，上述证据材料系附随答辩状一同提交，其证明目的与内容已经在答辩状中陈述清楚，且上述证据为高建局在举证期限内递交到法院的证据，无论高建局是否到庭，法院对已经收到的证据组织双方当事人质证并无不妥，故本院对上述证据的真实性予以确认。4.***以网络视频连线方式到庭，但以信号不好为由，未经法庭允许在庭审正式开始前退出网络开庭，但向本院提交***出具的结清证明照片一份；***出具的收款收据照片一份（载明今收到集通项目款贰拾万元整，款项全部结清）。鑫发公司提出异议，认为***未到庭参加诉讼，由审判员代为提交有失欠妥，且上述材料证明内容证明目的不清并拒绝质证。本院认为，上述证据为***在举证期限内递交到法庭的证据，无论***是否到场，法院组织双方当事人对法院已经收到的证据组织双方当事人质证并无不妥，且证据的出具人***到庭参加诉讼，亦对上述证据的真实性予以确认，故本院对***提交两份证据的真实性予以确认。 经审理查明，本院认定事实如下：2018年6月春，吉林省高等级公路建设局就集安至双辽高速公路集安至通化段建设项目集安市段房屋建筑工程进行施工招标。其中JTL08标段由敦化市建筑安装有限公司（2020年9月15日更名为吉林省敦化建工集团有限公司）承包，工程内容及范围为集安市清河服务区、清河收费站、前进隧道变电所、头道收费站、头道养护工区、头道停车区所有施工图设计包含的全部内容；其中JTL07标段由***恒信建筑安装有限责任公司承包，工程内容及范围为集安市土口岭隧道1号变电所、土口岭隧道2号变电所、集安管理处、集安主线收费站、高台子隧道1号变电所、高台子隧道2号变电所、五女峰收费站、五女峰养护工区、五女峰隧道1号变电所、五女峰隧道2号变电所、长岗停车区及隧道监控救援中心、矿山隧道变电所施工图设计包含的全部内容。其中JTL08标段中标单位名为吉林省敦化建工集团有限公司，实为***挂靠吉林省敦化建工集团有限公司，借用其资质个人承包。***将集双高速集安至通化段房屋建筑工程JTL07合同段的长岗停车区，JTL08标段的清河服务区、清河收费站、前进隧道变电所、头道收费站、头道养护工区、头道停车区的建筑劳务工程分包给自然人***。***将其承包范围内清河服务区综合楼AB区及其子项防水工程、清河收费站综合楼附属用房及其子项防水工程；头道收费站综合楼及其综合用房等子项防水工程；长岗停车区及隧道监控救援中心及其子项防水工程，以包工包料的形式分包给敦化市鑫发防水涂料有限责任公司，双方约定工程价款以实际施工面积为基数按每平方米43元计算，剩余百分之五尾款为质量保证金，质量保证期间为五年，自所有主体工程交付使用日开始计算，即自2019年10月1日开始至2024年10月1日结束。案涉防水工程总量实际为32257平方米。2019年11月15日，集双高速公路集安至通化段房屋建筑工程JTL08合同段交工验收，施工单位敦化市建筑安装有限公司、监理单位吉林省北华建设项目管理有限公司、设计单位吉林省交通规划设计院及吉林省林业勘察设计研究院、项目法人吉林省高等级公路建设局均在房屋建筑工程JTL08合同段公路工程交工验收证书上签字并**。2022年4月18日，***收到***给付项目款29万元整并出具收款收据一枚，载明今收到集通项目款贰拾玖万元整，款项全部结清。至起诉时止，***通过指令支付劳动报酬、转账等方式向鑫发公司给付案涉工程项目款共计1150535元，尚有部分工程款未予给付。 本院认为，一、《中华人民共和国民法典》第七百九十一条第三款规定“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”。本案中，***挂靠敦化建工，借用敦化建工资质承包集安至双辽高速公路集安市段房屋建筑工程JTL08标段；***作为承包人又违反《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十二条第一款将其承包部分工程内容的建筑劳务工程分包给***个人；***本身即为分包人，又将其承包的部分建筑劳务工程中的子项防水工程分包给鑫发公司，均违反法律、行政法规强制性规定，故案涉《集双高速房建工程协议书》无效。二、《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款规定“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”案涉《集双高速房建工程协议书》因违反法律强制性规定而无效，但该合同约定中不违反法律和行政法规强制性规定的内容仍为合同双方的真实意思，故仍有参照价值。案涉防水工程所属房建工程已于2019年11月15日进行交工验收，验收查出的遗留问题及缺陷均无防水问题。鑫发公司有权基于合同相对性，要求***给付余下防水工程折价补偿款，故本院参照《集双高速房建工程协议书》合同约定，确定案涉防水工程折价补偿款为1387051元（32257㎡×43元/㎡），因双方均认可***现已给付1150535元，现仍有防水工程折价款236516元未予给付。三、***主张其与鑫发公司口头约定扣除一万余元工程折价补偿款不再给付，以后无需鑫发公司继续承担保修义务。鑫发公司予以否认。***与鑫发公司在《集双高速房建工程协议书》中约定工程总价款余下5%尾款作为质量保证金，质保期为五年，自所有主体工程交付使用之日即2019年10月1日开始至2024年10月1日结束。但《建设工程质量保证金管理办法》明确规定缺陷责任期最长不超过两年，故缺陷责任期应至2021年10月1日结束，现缺陷责任期已过，质量保证金应当予以返还，质量保证金的返还不影响鑫发公司依照法律规定及合同约定继续承担保修义务。***要求一万余元工程折价补偿款不再给付，无事实与法律依据，本院不予支持。四、鑫发公司与***、敦化建工、高建局未签订合同，无合同相对性作为请求权基础，且鑫发公司对发包人高建局而言非转包和违法分包关系中的实际施工人，不受《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款的调整，故鑫发公司要求、***、敦化建工、高建局就***未给付的防水工程折价补偿款承担连带给付责任无事实与法律依据，本院不予支持。五、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息”。***与鑫发公司在《集双高速房建工程协议书》中约定防水工程全部完工一次性给付工程总价款的95%，余下5%作为质量保证金。案涉防水工程早于2019年11月15日进行交工验收，且缺陷责任期按照双方约定自主体工程交付使用之日即2019年10月1日起算，也已于2021年10月1日到期，故鑫发公司要求自2022年1月31日起至全部款项给付完毕止，按照全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计息符合法律规定，本院予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条、第七百九十一条第三款、第七百九十三条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第二款、第二十六条、第四十三条第二款，《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十二条第一款，《建设工程质量保证金管理办法》第二条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条之规定，判决如下： （一）被告***自判决生效后立即给付原告敦化市鑫发防水涂料有限责任公司防水工程折价补偿款236516元，并自2022年1月31日起至全部款项给付完毕止，按照全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率给付工程价款利息； （二）驳回原告敦化市鑫发防水涂料有限责任公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 原告敦化市鑫发防水涂料有限责任公司预交的案件受理费2424元，由被告***负担。 被告到期不履行给付义务，原告向本院申请执行的期限为二年。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省通化市中级人民法院。 本判决生效后，负有义务当事人应当按期履行全部义务。执行案件立案后，本条内容即为执行通知，被执行人应当如实申报财产。对自动履行义务的，依当事人申请出具履行证明或推送纳入社会信用服务平台给予正当激励。对逾期未履行或拒绝履行义务的，将依法采取限制高消费、纳入失信名单、限制出境、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的依法追究刑事责任。享有权利当事人应当在法定期限内申请强制执行，并积极提供可供执行财产线索。 审判员　 *** 二〇二三年七月十九日 书记员　 ***