衡水万强公路工程有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河北省石家庄市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）冀01民终2162号

上诉人（原审被告）：衡水万强公路工程有限公司，住所地衡水市阜城县。

法定代表人：左万强，该公司经理。

上诉人（原审被告）：左万强，男，1967年12月25日生，汉族，住衡水市阜城县。

二上诉人委托诉讼代理人：***、袁金磊，天津得安律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：南京朝科路桥工程技术有限公司，住所地江苏省南京市沿江工业开发区葛关路**沿江科创**楼****。

法定代表人：厉学武，该公司总经理。

委托诉讼代理人:闫平原，河北天捷律师事务所律师。

上诉人衡水万强公路工程有限公司（以下简称衡水万强公司）、左万强因与被上诉人南京朝科路桥工程技术有限公司（以下简称南京朝科公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省新乐市人民法院（2018）冀0184民初2596号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人左万强及二上诉人的委托诉讼代理人***、被上诉人的委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人衡水万强公司、左万强上诉请求：1、撤销原判；2、依法发回重审或改判驳回被上诉人对二上诉人的诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审程序严重违法。一审法院没有对上诉人的重新鉴定申请作出处理就径行判决，违反法定程序。被上诉人不具备诉讼主体资格，依法应驳回其起诉，一审没有认定被上诉人主体不适格，违反法定程序。二、本案已经超过诉讼时效，假使被上诉人有实体权利，也不应得到法律的支持。三、一审认定事实错误。四、一审适用法律错误，判决结果不当。

被上诉人南京朝科公司辩称，关于鉴定问题，在原一审中，上诉人自行申请并选取了鉴定机构，对于录音的鉴定已有结论。关于诉讼主体问题，我方提供了确凿的证据，并且潘为龙也自行承认是我司的员工，其与万强公司的业务往来是职务行为，因此我司作为诉讼主体适格。关于诉讼时效问题，上诉人在一审中并未提出，此时提出不应得到支持，并且本案并未超过诉讼时效。一审判决对事实认定和法律适用都是恰当的，请求予以维持。

南京朝科公司向一审法院起诉请求：一、判决被告一向原告支付工程款880000元，并自2014年11月23日起至被告实际付款之日止，以880000元为基数按照中国人民银行同期贷款利率向原告支付利息。被告一承担原告为维权所支付的律师费35000元。被告二对被告一应负的金钱给付义务承担连带责任。二、判决被告一、被告二承担本案诉讼费用。本次庭审时，原告增加诉请，要求被告一承担本案的二审律师费用20000元，被告二承担连带责任。

一审法院认定事实：2014年9月2日，被告衡水万强公司与中铁隧道集团三处有限公司京石改扩建工程项目部签订了桥面防水工程施工协议书。2014年9月30日，原告南京朝科公司与被告衡水万强公司以电子传输的方式签订了一份专项技术服务协议书。该协议书涉及工程名称为中铁隧道集团三处有限公司京石改扩建工程ＪＳ16标项目经理部。其中工程造价承包方式及价款均有约定，工程采用固定单价模式，合同总价为2080000元（贰佰零捌万元）。单价：环氧沥青防水粘结层16元／平方米。工程量：预计130000平方米，按实际工程量结算。约定本工程工期为10天（2014年10月20日至2014年10月30日）；约定付清全部工程款最迟不超过施工结束后一个月。原告与被告衡水万强公司之间签订专项技术服务协议书后未签订解除协议，被告称没有发出开工通知书应视为自行解除。原被告双方对签订该协议书均无异议。原告为证明自己的诉讼主张提供的证据及被告的质证意见：证据一、专项技术服务协议书。用以证明被告衡水万强公司将河北省涿州（京冀界）至石家庄标段环氧沥青防水粘结层工程转包由原告施工，并就工程价款、施工期限、支付方式等达成约定。被告对该协议书的真实性无异议，但称本案原被告未实际履行该协议。该工程实际由潘为龙个人施工，工程款也已经通过银行卡转账的方式付给了潘为龙本人，并且已全部付清。证据二、电话录音及通话记录、移动公司电子发票一张。用以证明原告向被告左万强主张索要ＪＳ15、ＪＳ16标段环氧沥青防水粘结层工程的剩余工程款。电话录音中的双方分别是原告公司工作人员高红贵（180××××0283）和被告左万强（138××××8669）本人。时间标注为2015年12月28日16点37分2秒，通话时长1分钟14秒。内容为：“左：喂。高：你是衡水万强公路工程公司的左万强左总吗？左：你是哪位？高：我是南京朝科路桥工程技术有限公司的，你还记得我们在14年的9月份在石家庄新乐县标段的那个环氧沥青防水粘结层工程啊。左：喂。高：哎，左总啊，那个工程我们。左，信号不好，我在开车了。高：我知道，因为那个工程，我们在14年10月22日就完工了，然后前面你们已经付了120万给我们，剩下的84万，你大概什么时候能付给我们呀。因为我们也年底了，然后老总也在催这个事情。左：你还给我干坏了，你还说该你们钱，什么钱啊？高：什么地方干坏了。我们做了两个标段。一个是ＪＳ15，一个是ＪＳ16。左：。。。高：啊？左：你们都干坏了。高：什么地方给您干坏了。您说。”原一审中，被告左万强要求对该录音是否进行剪裁、拼接进行鉴定，并交纳鉴定费3000元。经原审法院委托北京华夏物证鉴定中心鉴定，该录音未经剪辑。被告质证认为原告提交的录音是伪造的，公司之间的业务往来不能仅靠一份个人的录音证实，如果确定双方发生业务往来或清算账目，应当以公司的名义发出通知或公函。证据三、潘为龙农业银行卡流水、原告财务的证明、原告公司的流水。欲证明被告左万强向原告公司员工潘为龙银行卡共转账118万元工程款，潘为龙将工程款转给原告会计存入原告公司账户，另被告通过现金方式支付2万元。被告认可共付给潘为龙工程款120万元，但称如果是原告公司施工，工程款不可能转入潘为龙个人银行账户。原因有二：1、不符合财务管理制度和常理；2、如果是原告公司施工，原告公司再以公司未收到施工款为由，向被告公司追索施工款怎么办？至于潘为龙将工程款转给原告公司的行为，是潘为龙的个人行为，被告对此并不知情，在本案所涉工程中，被告是将工程交由潘为龙个人组织的施工，与原告公司没有关系。证据四、《南京市劳动合同书》。内容是原告公司与潘为龙的劳动合同，劳动合同期限为2014年7月1日起至2015年3月31日止。欲证明潘为龙是原告公司员工。被告质证认为，原告提供的《南京市劳动合同书》约定了缴纳社会养老保险及合同书备案等事项，但原告未提供该合同是否在南京市劳动局备案及缴纳养老保险情况，仅凭该劳动合同不能证实潘为龙确系原告公司员工，更不能由此认定潘为龙施工涉案工程的行为是职务行为。证据五、河北省高速公路京石改扩建项目动态管理平台官方网站的报道。证明目的是2014年12月21日京石改扩建工程全线通车并运行。被告认为与本案没有关联，施工方是潘为龙个人而非原告公司。证据六、工商登记信息。证明被告衡水万强公司是自然人独资的一人公司，法定代表人为左万强。被告质证称公司之间的合同，左万强只是公司的法定代表人，不是合同的相对方，不是承担责任的主体。证据七、原告与江苏东恒律师事务所签订的代理合同、证明、发票、转账记录，证明原一审中所产生的律师费是35000元。证据八、原告和河北天捷律师事务所签订的代理合同、发票、转账凭证，证明原告在二审中的律师费20000元。对于原告主张的律师费，被告质证称原告与被告衡水万强公司之间签订的合同未实际履行，该协议未发生效力，不能按照没有实际履行的合同主张权利。证据九、原告还提供了部分票据，以证明是原告公司在涉案工程施工期间所产生的花费票据。被告不认可该说法，称原告公司在新乐的花费票据不能证明是涉案工程的花费，与本案不具有关联性。被告提交潘为龙与左万强的聊天记录，显示潘为龙称自己也有一台抛丸机，证明潘为龙是个人行为，而非公司行为。原告质证称聊天的内容与本案没有关系。综合以上庭审情况及相关证据，原审法院所认定的事实及理由：本案原告与被告衡水万强公司之间签订了技术服务协议，潘为龙已组织参与了涉案工程的施工。对于潘为龙所参与的施工是原告公司员工的职务行为还是个人行为，原被告认识不一。原告公司称指派潘为龙作为项目负责人对涉案工程组织施工，潘为龙将被告转账给个人的工程款（除部分提现支出外）又转账给公司财务人员，并提交了原告公司与潘为龙签订的《劳动合同》、原告公司财务人员张琳的证明及以原告公司为用户名的加油税票，潘为龙亦认可原告以上所述。被告称潘为龙的行为系个人行为，所涉工程系潘为龙所承包，但未提供与潘为龙承包关系的相应证据，被告提交潘为龙与左万强的聊天记录与本案不具有关联性，故潘为龙参与施工是原告公司员工的职务行为。从左万强将工程款转账给潘为龙，潘为龙转账给原告的关系，原告与被告衡水万强公司签订技术服务协议，潘为龙与原告之间的劳动合同这一证据链，应当认定被告衡水万强公司的工程款是通过潘为龙个人账户实际支付给原告。被告未提供证据证明原告与被告衡水万强公司之间解除了所签订的协议，故应当认定原告与被告衡水万强公司的技术服务协议有效的事实。以上事实有《环氧沥青防水粘结层工程专项技术服务协议书》、《南京市劳动合同书》、电话录音、北京华夏物证鉴定中心出具的鉴定书、证人证言、工商登记信息、委托代理合同、电子回单、发票及庭审笔录等证据予以证实。

一审法院认为，原告与被告衡水万强公司签订了固定单价的技术服务协议，双方应按照约定，全面、诚实地履行各自的义务。原告按照约定完成了自己的工作，被告理应支付工程款。原被告约定的工程款共计208万，被告已支付120万，现尚欠88万，被告衡水万强公司应当及时偿还。原告与被告衡水万强公司签订的技术服务协议第四条第二款第一项规定“乙方（南京朝科公司）根据国家主管部门以及江苏省有关规范性文件所规定的技术规范、操作规范和质量标准进行施工，达到国家有关道路工程技术标准、确保工程质量。”第五条第四款约定“工程摊铺完成，原则上要求全部结清工程款，即100%支付工程款，最迟不得超过施工结束后一个月，结清全部工程款”。第六条第三款约定“若甲方（被告衡水万强公司）未按合同约定时间付款，应向乙方（南京朝科公司）支付欠款数额按照中国人民银行同期贷款利率计算的违约金。”原告未提供竣工验收证明，故对于原告主张的利息不予支持。原告与被告衡水万强公司签订的技术服务协议第六条第二款约定“甲方（被告衡水万强公司）无故解除合同或违约导致合同无法履行，乙方（南京朝科公司）由此发生的费用由甲方承担（包括但不限于材料费、施工费、机械使用费、人员费用及诉讼费和律师代理费）。”原告与被告衡水万强公司约定被告承担律师费用的条件系被告衡水万强公司存在无故解除合同或违约导致合同无法履行的情形，本案不存在该两种情形，故对于原告所主张的律师费用不予支持。《中华人民共和国公司法》第六十三条规定“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”被告左万强未举证证明自己的财产独立于被告衡水万强公司的财产，且在向潘为龙转账工程款时系使用个人账户，存在与公司款项混同的情况，故被告左万强应当对本案所涉债务承担连带责任。被告左万强要求对该录音是否进行剪裁、拼接进行鉴定。并交纳鉴定费3000元，经原审法院委托北京华夏物证鉴定中心鉴定，该录音未经剪辑。因被告左万强所申请鉴定事项的鉴定结论为未发生剪辑，故鉴定费3000元由其自行承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条规定，判决如下：一、限本判决生效之日起十日内被告衡水万强公路工程有限公司给付原告南京朝科路桥工程技术有限公司工程款880000元。被告左万强对上述债务承担连带责任。二、驳回原告南京朝科路桥工程技术有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13150元，由被告衡水万强公路工程有限公司负担12600元，原告南京朝科路桥工程技术有限公司负担550元。

经本院审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致，有一、二审庭审笔录及相关证据材料予以证实。

本院认为，经上诉人申请，原审法院委托具有相关资质的鉴定机构对被上诉人提交的录音进行了鉴定。上诉人对鉴定结论有异议，但未提供充分证据证明鉴定结论存在法律规定的需要重新鉴定的情形，故原审法院未进行重新鉴定并无不当。与上诉人签订专项技术服务协议书的是被上诉人，被上诉人提交了相关证据证实潘为龙系其公司员工，且经调查，被上诉人为潘为龙缴纳了社会保险费，故原审判决认定潘为龙的行为系职务行为并无不当，被上诉人具备本案诉讼主体资格。合同双方在专项技术服务协议书中约定，本工程工期为10天（2014年10月20日至2014年10月30日），最迟不得超过施工结束后一个月（即2014年11月30日）结清全部工程款，故诉讼时效起算时间为2014年12月1日，被上诉人于2016年10月25日提起诉讼，并未超过诉讼时效。被上诉人已将工程施工完毕，京石改扩建工程已于2014年12月21日全线通车运行，故原审判决判令上诉人衡水万强公司将剩余工程款给付被上诉人，上诉人左万强承担连带责任，并无不当。综上所述，上诉人衡水万强公司、左万强的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13150元，由二上诉人负担。

本判决为终审判决。

审判长　　陈爱民

审判员　　宋广道

审判员　　张　洁

二〇一九年九月十六日

书记员　　李娅萌