溧阳市航务工程公司与江苏亚邦矿业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

江苏省常州市中级人民法院 民事裁定书 （2015）常民终字第519号 上诉人（原审原告、反诉被告）：溧阳市航务工程公司，住所地溧阳市凤凰路**。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人***，北京市中银（南京）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，男，1964年5月24日生，汉族，溧阳市航务工程公司项目经理，住高淳县。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏亚邦矿业有限公司，，住所地金坛市薛埠镇花山村玄武路** 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，江苏剑群律师事务所律师。 上诉人溧阳市航务工程公司（以下简称溧阳航务公司）与被上诉人江苏亚邦矿业有限公司（以下简称亚邦公司）建设工程施工合同纠纷一案，金坛市人民法院（现常州市金坛区人民法院）于2014年12月18日做出了（2014）坛民初字第0046号民事判决，上诉人溧阳市航务工程公司不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人溧阳航务公司上诉请求：一审认定事实错误，适用法律不当，请求依法改判或发回重审。 被上诉人亚邦公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审维持原判，驳回上诉。 溧阳航务公司诉称及反诉辩称，溧阳航务公司与亚邦公司签订码头承包合同现起诉要求亚邦公司支付溧阳航务公司工程款221.7803万元；要求亚邦公司支付违约金90万元。对于亚邦公司的反诉，溧阳航务公司认为，亚邦公司已经实际使用该工程，应当向溧阳航务公司支付相应的工程款，溧阳航务公司不用支付亚邦公司的违约金。 亚邦公司辩称并反诉诉称，请求法院依法驳回溧阳航务公司的诉讼请求。反诉要求溧阳航务公司返还亚邦公司已经支付的工程款160万元；溧阳航务公司赔偿亚邦公司损失55.654288万元；溧阳航务公司支付亚邦公司违约金54万元。 一审法院经审理查明，2011年10月17日，亚邦公司（甲方）与溧阳航务公司（乙方）签订码头承包合同1份，主要内容为：甲方需在位于金坛市薛埠镇工业园区百花路的新荣立纸业有限公司内建筑码头，由乙方施工；承包方式：采用包工包料方式，乙方提供码头所需的材料、劳务、建筑技术及工具；乙方按照金坛市水利勘测规划设计室提供长为130米的码头设计图纸承建，承包价款为180万元；甲方负责水、电、毛石供给，乙方负责原材料及时进码头区，还需负责拉泥大约2万方，乙方按设计图纸施工，确保质量，主动接受甲方的监督，由于不规范操作乙方承担一切经济损失；乙方应当按设计图纸建筑质量的规定进行合理施工，甲方验收不合格乙方负责返工，返工的所有费用由乙方承担；预付款30万元，待工程完工由甲方验收合格后付135万元，剩余15万元一年后付清；工期为60天；甲乙双方如违反合同约定，应当按照承包价款的二倍标准向对方支付违约金。此后，溧阳航务公司开始组织人员施工。2012年4、5月，因回填土导致挡墙移位后，溧阳航务公司撤出现场，并于2013年12月30日诉至法院。 诉讼中，溧阳航务公司向法院提出工程造价鉴定申请，申请事项为：对于码头承包合同内的工程溧阳航务公司是否已经完成，如果未完成，对已完成的工程进行造价鉴定；码头承包合同外溧阳航务公司增加的工程是否存在，如果存在，对增加的工程量进行造价鉴定；亚邦公司申请进行质量鉴定，申请事项为：该码头的工程质量是否合格？该码头在施工过程中，溧阳航务公司是否按照金坛市水利勘测规划设计室的施工图纸进行施工？ 江苏鑫洋建设项目管理有限公司（以下简称鑫洋公司）于2014年7月8日作出司法鉴定报告书，结论为：1、如果桩基工程含在总承包合同范围内的施工方完成工程鉴定造价为：1856404.99元（此价格包括标内130米驳岸及增加的49.6米驳岸，含驳岸的土方开挖及外运，已扣除未完成的120米压顶及甲方供应的块石，桩基工程未施工，不含在此价格内）。2、如果桩基工程不含在总包合同范围内的施工方完成工程鉴定造价为2439271.75元（此价格包括标内130米驳岸及增加的49.6米驳岸，含驳岸的土方开挖及外运，已扣除未完成的120米压顶及甲方供应的块石，桩基工程未施工，不含在此价格内）；3、根据现有委托资料无法明确的标外工程由于未提供详细书面材料且均为隐蔽工程，本次没有鉴定。溧阳航务公司缴纳鉴定费70000元。 常州市建筑科学研究院股份有限公司（以下简称常州建筑研究院）于2014年8月28日作出检测鉴定报告，结论为：1、该挡墙存在明显不均匀沉降，竖向沉降最严重部位位于东侧上料台处，最大相对沉降量为687mm，不符合规范要求；2、该挡墙向运河一侧存在明显水平位移，水平变形最严重部位位于东侧上料台处，最大相对水平位移为1220mm，不符合规范要求；3、该挡墙基础下未设置水泥搅拌桩，不符合设计要求；4、该挡墙西侧未设置钢筋混凝土压顶，东侧段压顶尺寸偏差超出规范允许偏差范围，不符合设计要求。东侧段压顶混凝土强度及纵向钢筋直径等符合设计要求；5、按挡墙原设计断面尺寸、现场勘探、检测情况及未设置水泥搅拌桩等实际情况，对该挡墙抗滑移能力、抗倾覆能力、整体稳定性、地基、地基承载能力等进行验算算，该挡墙抗滑移稳定性和整体稳定性不满足规范要求，抗倾覆稳定性及地基承载能力满足规范要求；6、根据现场检测结果及挡墙验算结果分析，该挡墙基础下未设置水泥搅拌桩，造成挡墙抗滑移能力和整体稳定性不足，从而引起该挡墙较大幅度的竖向沉降及水平位移。亚邦公司缴纳鉴定费45500元。 溧阳航务公司具备港口与航道工程施工总承包二级资质。 庭审时，溧阳航务公司表示：因亚邦公司已经实际使用码头，且使用时间较长，不同意返工、修复。诉讼中，法院在双方均在场的情况下进行勘验并制作笔录。勘验过程中，溧阳航务公司陈述，因为东边已经建好的平台处的挡墙移位了，亚邦公司说西边的平台也不要做了，西边的平台打了四根钢筋混凝土桩及基础，之后未建平台；挡墙（东西走向）往北12米范围下面原设计有一千多根水泥搅拌桩的，后来因为亚邦公司没有预算，让溧阳航务公司不要打水泥搅拌桩；因为没有水泥搅拌桩、担心平台会塌陷，亚邦公司不敢将货用汽车将货开到平台上，就建了输送带；现在亚邦公司能使用的就是挡墙，使用挡墙可以让船靠岸。挡墙往北12米多范围内都没有水泥搅拌桩，不能承重。 原审法院经审理认为，溧阳航务公司与亚邦公司签订的码头承包合同系双方真实意思的表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定各自履行义务。 一、关于工程范围，因合同约定“乙方按照金坛市水利勘测规划设计室提供长为130米的码头设计图纸承建”，故码头设计图纸应为码头承包合同的组成部分。现溧阳航务公司、亚邦公司对于合同约定及增加的工程量陈述不一致，溧阳航务公司主张挡墙加宽50厘米及在挡墙南侧打入1100根木桩，因亚邦公司不予认可，溧阳航务公司未就已实际完成上述工程提交证据佐证，且司法鉴定报告书中也未载明存在上述增加工程，故法院对溧阳航务公司该主张不予采纳。根据溧阳航务公司陈述及现场勘验，其仅对于西侧平台的钢筋混凝土桩及基础进行施工，西侧平台属于未完成工程。结合合同及图纸、现场勘验，溧阳航务公司已完成的合同范围为：130米挡墙、回填土，溧阳航务公司已完成的增加工程为：49.6米挡墙及河道清淤、东平台（上料台）。 二、关于溧阳航务公司已经完成的工程量价款及亚邦公司已经支付的工程款。根据鑫洋公司的司法鉴定报告，因设计图纸包含桩基工程，而客观上溧阳航务公司并未进行桩基施工，故已完成的工程款为1856404.99元。关于亚邦公司已经支付的工程款，溧阳航务公司主张亚邦公司已经支付159.5264万元，亚邦公司辩称已经支付工程款160万元，但两次开庭其均未提交证据，故亚邦公司已经支付的工程款认定为159.5264万元。 根据合同约定，待工程完工由亚邦公司验收合格后付135万元，剩余15万元一年后付清。溧阳航务公司主张其按照约定完成工程、工程应认定为已竣工。对此法院认为，根据设计图纸，挡墙基础底部为水泥搅拌桩，桩长平均为8m，呈梅花形布置。而根据鉴定结论，该码头基底未设置水泥搅拌桩，故溧阳航务公司并未按照约定完成工程，且根据检测鉴定报告，基底未设置水泥搅拌桩，导致挡墙较大幅度竖向沉降及水平位移，该工程多项检测为不符合规范要求。故溧阳航务公司并未按约定完成工程，且工程未竣工验收溧阳航务公司就离开现场，溧阳航务公司在法院勘验现场时也陈述挡墙以北12米均未设置水泥搅拌桩、不能承重，溧阳航务公司未就亚邦公司擅自使用提交充分证据，故溧阳航务公司并未按照约定完成工程、工程尚未竣工。溧阳航务公司要求亚邦公司给付工程款的条件尚未成就，亚邦公司未全额给付工程款并未构成违约，本院对于溧阳航务公司要求亚邦公司给付余欠工程款并承担违约金的诉讼请求不予支持。溧阳航务公司主张未设置搅拌桩是基于亚邦公司要求，但亚邦公司予以否认，溧阳航务公司未提交证据佐证，法院对溧阳航务公司该意见不予采纳。 亚邦公司反诉要求溧阳航务公司返还已经支付的工程款160万元、赔偿另行安装输送设施的损失55.654288万元及支付违约金54万元，因溧阳航务公司承建的工程经鉴定因挡墙基础下未按设计要求设置水泥搅拌桩，导致挡墙竖向沉降、水平位移及抗滑移稳定性和整体稳定性等不满足规范要求，桩基工程属于基础工程，故溧阳航务公司承建的该工程存在严重的质量问题，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件的司法解释》第十一条，因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。庭审中，溧阳航务公司表示因亚邦公司已经实际使用码头，且使用时间较长，故不同意返工、修复，故亚邦公司可以另案请求减少支付工程价款，减少的工程款数额为工程修复实际发生的费用，但对于已经支付的工程款不应要求返还。对于另行安装设施的费用，因该工程是否属完全报废、是否可以修复及修复程度尚未确定，故亚邦公司要求溧阳航务公司赔偿该项费用的证据不充分，法院不予支持。关于违约金，根据合同约定，溧阳航务公司已经构成违约，按照合同约定，如一方违约，应当按照承包价款的二倍标准向对方支付违约金，故亚邦公司要求按照合同约定价款180万元的30%主张违约金54万元符合法律规定及合同约定，对该项诉讼请求予以支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百八十一条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件的司法解释》第十一条之规定，并经该院审判委员会讨论决定，作出了如下判决：一、驳回溧阳市航务工程公司的诉讼请求。二、溧阳市航务工程公司应于判决生效之日起10日内支付江苏亚邦矿业有限公司违约金人民币540000元。三、驳回江苏亚邦矿业有限公司的其余诉讼请求。本诉案件受理费31743元、鉴定费70000元，合计人民币101743元，由溧阳市航务工程公司负担；反诉案件受理费28373元、鉴定费45500元，合计人民币73873元，由江苏亚邦矿业有限公司负担55561.33元、溧阳市航务工程公司负担18311.67元 二审审理中，2015年5月21日，溧阳航务公司向本院反映，***假冒溧阳航务公司的名义与亚邦公司签订施工合同，溧阳航务公司与亚邦公司签订的码头承包合同上的合同专用章系***私刻，本案一、二审所涉诉讼材料上的溧阳航务公司的行政公章也系***私刻的印章，溧阳航务公司对本案所涉工程及本案诉讼均不知情。 二审向***进行调查核实，***述称，本案所涉码头承包合同上的溧阳航务公司的合同专用章是溧阳航务公司原法定代表人***为其加盖的，本案所涉其他证据及诉讼材料上的公章系***在宜兴承接工程，欲挂靠在溧阳航务公司，***找到***，***将该公章交给***，公章盖好后再交还给***，后该宜兴的工程没有谈妥，***去找***，发现***已经自杀，就没有将公章交还，后因本案诉讼，又与溧阳航务公司的新法定代表人不熟悉，***就自行加盖了该公章起诉的。对此，溧阳航务公司认为，本案所涉的合同专用章、公章与溧阳航务公司正常使用的印章有明显的差异，公司对印章使用有规定，***作为法定代表人是掌握公司印章，但不会将公司印章交给***使用，也不应会私刻公章。目前公司尚未发现本案所涉的两枚印章在其他地方使用过，***死亡后，公司在清理遗物时没有发现这两枚印章使用的情况。在发现本案情况后，2015年5月22日，溧阳航务公司已经以***私刻、使用公司印章为由向溧阳市公安局杨庄派出所报案，溧阳市公安局杨庄派出所做了登记备案，未立案侦查。 现***使用的溧阳航务公司的行政公章已经封存，***陈述自己也没有在其他地方使用过这枚印章。 亚邦公司述称，就本案所涉码头承包合同，亚邦公司在签订合同时，溧阳航务公司的合同专用章是由***加盖好后拿到亚邦公司盖章的，关于该合同的履行情况，亚邦公司除了存有***签字的码头施工责任书外，没有留存其他资料，工程款均是支付给***，或者是向***交付承兑汇票，***曾委托其他公司向亚邦公司开具了一张100万元的发票，但因公章模糊，已经看不清具体开具发票的公司。亚邦公司并不知道***私刻或私用溧阳航务公司公章的情况，也不知道溧阳航务公司的这两枚印章是否在外使用过。后亚邦公司就***提供的发票涉嫌系伪造的假发票事项向常州市金坛区公安局报案，经常州市金坛区公安局委托江苏省常州地方税务局鉴定，江苏省常州地方税务局出具了鉴定证明，***向亚邦公司提供的建筑业发票为假发票。 本院认为，本案应驳回溧阳航务公司的起诉，驳回亚邦公司的反诉。一、关于本案争议所涉及的溧阳航务公司的合同专用章、行政公章。溧阳航务公司称其备案的行政公章与本案所使用的溧阳航务公司的行政公章明显不同，码头承包合同中出现的合同专用章，其公司从未使用过。***述称该两枚争议的印章系溧阳航务公司原法定代表人***（一审起诉前已死亡）为其加盖，交其使用。但***的该陈述除其本人述称外，无其他证据可佐证；***既非溧阳航务公司的员工，又未能提供可佐证其主张的证据。本院认为，涉案争议的行政公章和溧阳航务公司备案使用的行政公章存在明显差异，***称其挂靠在溧阳航务公司施工并无证据可证实，也无其他证据表明涉案的两枚印章溧阳航务公司在其他场合使用过，故涉案的两枚印章并非溧阳航务公司所有，系***未经溧阳航务公司许可私自使用。二、关于本案所涉码头承包合同的效力。《中华人民共和国合同法》第四十八条规定行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。***私自使用溧阳航务公司的两枚印章，应认定其假借溧阳航务公司的名义与亚邦公司签订合同，***系无权代理人，故***以溧阳航务公司名义签订的码头承包合同的权利义务及法律责任应当由行为人***承担。三、关于涉案本诉及反诉。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。***私自使用溧阳航务公司的行政公章，以溧阳航务公司的名义提起民事诉讼，系假借溧阳航务公司名义提起诉讼，本次诉讼并非溧阳航务公司的真实意思表示；与本案争议有直接利害关系的应为***，而非溧阳航务公司，故应裁定驳回***以溧阳航务公司名义提起的起诉。亚邦公司基于***以溧阳航务公司名义提起的本诉提出反诉，由于本诉实际上并不存在，导致反诉对象错误，故宜一并驳回反诉。由于***假借溧阳航务公司民意提起诉讼，系虚假民事诉讼，故***以溧阳航务公司名义缴纳的一、二审案件受理费不再予以退还。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，并经本院审判委员会讨论决定，裁定如下： 一、撤销金坛市人民法院（2014）坛民初字第0046号民事判决。 二、驳回***以溧阳航务工程公司名义的起诉。 三、驳回江苏亚邦矿业有限公司的反诉。 一审反诉案件受理费28373元，退还江苏亚邦矿业有限公司，一审本诉案件受理费31743元，二审案件受理费60116元，不予退还。 本裁定为终审裁定。 审判长*** 审判员*** 代理审判员*** 二〇一六年十二月二十二日 书记员***