云南和坤通信工程有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

广西壮族自治区贵港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）桂08民终102号 上诉人（原审被告）：云南和坤通信工程有限公司，住所地云**省昆明市盘龙区人民**路**号集大广场**。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 委托诉讼代理人：曹旭成，***成律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1976年7月17日生，汉族，住江**省抚州市临川区。 委托诉讼代理人：***，广西***律师事务所律师。 原审被告：中国移动通信集团广西有限公司贵港分公司，，住所地贵港市港**区中山**路**号吉田大厦 法定代表人：**，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，广西贵诚律师事务所律师。 上诉人云南和坤通信工程有限公司（以下简称和坤公司）因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服桂平市人民法院（2016)桂0881民初800号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月12日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。经过阅卷、调查和询问当事人，本案现已审理终结。 和坤公司上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：涉案的《广西桂平市龙门陶瓷生产及物流园通信管道工程施工协议》是案外人**与被上诉人***签订的，上面所盖公司经鉴定不是上诉人公司公章。一审法院认定该协议有效，没有事实和法律依据。一审法院认定被上诉人完成管道工程量是2.5公里和工程单价为8万元/公里，证据不足。一审判决上诉人支付滞纳金没有依据，一审判决适用法律错误。 ***辩称，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。 中国移动通信集团广西有限公司贵港分公司（以下简称移动贵港分公司）辩称：请求维持一审对移动贵港分公司的判决。 ***向一审法院起诉请求：1、判决原审被告支付工程款200000元给***；2、判决原审被告支付滞纳金119640元（滞纳金以工程款20万元为基数，每天滞纳金按0.06%计算，滞纳金从2013年5月5日起计算至工程款付清之日止）。 一审法院认定事实：2012年12月1日，桂平市人民政府与和坤公司签订《桂平市长安工业区、龙门陶瓷生产及物流园地下弱电管网集约化建设管理投资合作协议》，协议约定：桂平市长安工业区、龙门陶瓷生产及物流园经市人民政府批准的规划区范围内新建、改建、扩建及现有道路地下弱电管网集约化建设、经营、管理、维护。合作方式：桂平市人民政府将上述项目开发使用权授予和坤公司，桂平市人民政府不需在该项目上投入货币资金，和坤公司负责该项目的全部资金投入。 2013年3月1日，**（案外人）以授权代表身份与***签订《广西桂平市龙门陶瓷生产及物流园通信管道工程施工协议书》，并加盖和坤公司字样的印章。协议约定：和坤公司委托***承建位于桂平市龙门陶瓷生产及物流园通信管道工程的施工，工程承包内容为新建通信管道(沟深lOOcm)、人(手)井(120cm90cml20cm)、缆沟路面恢复等(甲方只提供管材、**)，开工日期：2013年3月5日，竣工日期：2013年5月5日，工期为60天。合同第三条约定：本合同单价采用固定统包新建直埋通信管道每公里按人民币80000元计算。工程款按工程进度预付60％，工程完工乙方（***）确认可验收，甲方（和坤公司）须7天内组织验收，验收合格后甲方按实际工程量1周内支付乙方工程款的95％，余款一年内结清。合同第五条第1项约定：…甲方无正当理由不能按规定时间内支付工程款，应向乙方偿付工程款滞纳金，滞纳金额每天按工程总价的0.06％计。 ***进场后，总共建设了2.5公里长通信管道，***要求和坤公司对通信管道工程进行竣工验收时，和坤公司委派本案的代理人***来过查验工程，但没有验收，工程款也没有结算。 2015年10月22日，移动贵港分公司与和坤公司签订《2015年桂平龙门陶瓷生产及物流园一期管道租用合同》，合同约定移动贵港分公司租用和坤公司所有的自中心大道入口起至灵海陶瓷止的桂平龙门陶瓷生产及物流园一期管道（包括***施工的工程），租期自2015年9月1日至2027年12月1日止。 按照合同的约定，***承建的工程款为：2.5公里×80000元／公里＝200000元。***要求和坤公司支付工程款，但是该公司没有支付。 一审法院另查明，根据和坤公司的申请，一审法院委托广西公明司法鉴定中心对和坤公司与***签订的《广西桂平市龙门陶瓷生产及物流园通信管道工程施工协议书》中所盖的和坤公司的公章的真实性进行鉴定，该中心作出*****文字（2016）第300号印章***定意见书，鉴定意见：检材标注时间2013年3月1日《广西桂平市龙门陶瓷生产及物流园通信管道工程施工协议书》内“云南和坤通信工程有限公司”印章印文与样本标注时间2016年4月28日《公章司法鉴定申请书》内同名印章印文不是同一印章所盖印。 一审法院认为，**以授权代表身份与***签订的《广西桂平市龙门陶瓷生产及物流园通信管道工程施工协议书》，合同并加盖和坤公司字样的印章，虽然经鉴定与样本标注时间2016年4月28日《公章司法鉴定申请书》内同名印章印文不是同一印章所盖印，但和坤公司对***施工的工程委派本案的代理人***来过查验工程，并于2015年10月22日，与移动贵港分公司签订《2015年桂平龙门陶瓷生产及物流园一期管道租用合同》，移动贵港分公司租用***承建的上述管道工程。应当视为和坤公司认可上述**以授权代表身份签订的《广西桂平市龙门陶瓷生产及物流园通信管道工程施工协议书》，该协议属合法、有效的条款。双方均应当按照合同的约定享有权利并履行相应义务。 和坤公司虽然没有验收上述工程，但已经将工程出租，属于擅自使用该工程，应认定从和坤公司转移占有建设工程之日起即使用（出租）之日为竣工验收日期。应当依照合同的约定支付工程款给***，即在2015年10月22日后的7天内（2015年10月28日前）支付工程款的95％，余款一年内结清。但和坤公司至今没有支付，应负支付工程款的责任，并按照合同的约定支付滞纳金给***。 综上所述,***请求判令和坤公司支付工程款200000元给***，判决和坤公司支付滞纳金给***，一审法院予以支持。但***没有证据证明从2013年5月5日该工程竣工验收完毕或者视为竣工验收，所以一审法院确定滞纳金的支付从和坤公司出租该工程之日的第七天后起计算。即滞纳金从2015年10月28日起计算至工程款付清之日止。 和坤公司辩称和坤公司没有授权给**，***所做的工程没有***所说的这么多，和坤公司没有与***签订合同，工程没有验收，不同意***的诉讼请求。与事实和法律规定不符，不予采信。 移动贵港分公司辩称其不是本案通信管道施工合同的当事人，只是通信管道的承租人，与本案无关，与事实和法律规定相符，予以采信。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项、第十六条之规定，判决：一、云南和坤通信工程有限公司应支付工程款200000元给***；二、云南和坤通信工程有限公司应支付滞纳金（以200000元为基数，从2015年10月28日起至清偿之日止，按合同约定的每日0.06％计算）给***；三、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费3047元（立案时按简易程序减半收取，***已预交），鉴定费3000元，合计6047元，由***负担1026元，由云南和坤通信工程有限公司负担5021元。上述应付款项，义务人应在本判决生效后十日内履行完毕。 二审期间，当事人没有提供新的证据。 本院认为，**以授权代表身份于2013年3月1日与***签订《广西桂平市龙门陶瓷生产及物流园通信管道工程施工协议书》，合同加盖和坤公司字样的印章。该印章虽经鉴定与样本标注时间2016年4月28日《公章司法鉴定申请书》内同名印章印文不是同一印章所盖印，但不能证明上诉人未使用过该印章；同时，上诉人作为涉案项目的发包人，其知道或者应当知道该标段的承包人即实际施工人为***，上诉人亦未能提供有效证据证明该标段的实际施工人是他人而不是***，因此，一审法院认定上述协议书有效和认定***是实际施工人并无不当。上诉人主张《广西桂平市龙门陶瓷生产及物流园通信管道工程施工协议书》与其无关，经查与事实不符，不予采信。至于工程量以及工程单价的问题，应根据《广西桂平市龙门陶瓷生产及物流园通信管道工程施工协议书》计算，上诉人未能提供证据推翻该协议书的约定，因此，上诉人否认工程量和工程工程单价，未能提供证据证实，不应予采信。双方在合同中约定的滞纳金实际是逾期付款违约金，一审法院根据案件事实和法律规定支持被上诉人的滞纳金请求并无不当。 综上，一审判决认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，实体处理恰当，应当维持；上诉人的上诉理由不能成立，应当驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6094元（上诉人已预交），由上诉人云南和坤通信工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审　判　长　　*** 代理审判员　　*** 代理审判员　　*** 二〇一七年三月七日 书　记　员　　***