福建大华鑫建设工程有限公司与某某、某某建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

福建省龙岩市中级人民法院 民事判决书 (2023)闽08民终516号 上诉人（原审被告）：福建大华鑫建设工程有限公司，住所地福建省上杭县临江镇建设路紫金财富中心7#701室，统一社会信用代码91350823678462196W。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，福建金磊律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，福建金磊律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1980年7月17日出生，住福建省长汀县。 被上诉人（原审被告）：***，男，1976年3月25日出生，汉族，住福建省长汀县。 上诉人福建大华鑫建设工程有限公司（以下简称大华鑫公司）因与被上诉人***、***建设工程分包合同纠纷一案，不服福建省长汀县人民法院（2022）闽0821民初2295号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年2月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人大华鑫公司的委托诉讼代理人***，被上诉人***到庭参加诉讼。被上诉人***经本院传票传唤，无正当理由，拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 大华鑫公司上诉请求：1.撤销福建省长汀县人民法院（2022）闽0821民初2295号民事判决，并改判：驳回被上诉人***对上诉人大华鑫公司原审全部诉讼请求或者将本案发回重审。2.一、二审诉讼费用由被上诉人***承担。 事实与理由：一、上诉人大华鑫公司依法不应当承担连带责任。1.大华鑫公司和***之间是转包关系，原审法院既没认定是转包也没认定是挂靠，仅以案涉工程大华鑫公司有获利就认定需要大华鑫公司承担连带责任。大华鑫公司通过公开招投标中标了案涉工程，在施工过程中大华鑫公司将工程全部承包给了***，并和***签订了《长汀县河田中心卫生院康复综合楼、福乐家园项目工程项目管理责任承诺书》（以下简称《管理承诺书》），约定的承包方式为包工包料，且自负盈亏，由***自行组建项目部，自行组织施工人员施工、对外购买材料，扣除相应的管理费等费用之后，由***自负盈亏。在实际施工过程中，大华鑫公司严格按照合同约定，履行合同义务。本案***提供的《铝合金卫生间门、钢质防火门制作合同》（以下简称《门窗合同》）大华鑫公司不知情，本案也没有证据证明大华鑫公司知情，这属于***和***之间签订的合同义务关系，与大华鑫公司无关。2.大华鑫没有授权给任何单位或者个人，以大华鑫公司的名义签订任何形式的合同协议和结算。***提供的《门窗合同》中***作为甲方和***签字，制作合同的实际履行人也是***，与大华鑫公司无关。根据合同相对性原则，***应当依据《门窗合同》向合同主体***主张权利，而非向上诉人提出主张。3.客观事实上，大华鑫公司已经将案涉工程的全部工程价款都支付给了***或者根据***的指示支付完毕，甚至还垫付了1619969.5元，有经过庭审质证和在案的银行转账凭证等证据证实，大华鑫公司确实已经不再欠付***工程款，原审法院并未对这一事实加以查明认定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，大华鑫公司没有再欠付***工程价款，依法不应当承担连带责任。 二、（2019）闽08民终1738号、（2020）闽08民终590号认定的基本事实与本案具体情形有本质区别。且本案中，原审法院不是适用（2019）闽08民终1738号、（2020）闽08民终590号判决书认定的基本事实，而是上述判决书涉及的相关人物进行类推，违背了类案同判的法律适用规则，不符合客观事实。1.案涉工程中，上诉人中标后，派出了唯一一个工作人员，即中标项目经理***。（2019）闽08民终1738号判决案涉的承揽合同有大华鑫公司的项目经理***签字，***对此确实知情，大华鑫公司所以在案件中对客观事实陈述予以认可。（2020）闽08民终590号判决案件买卖合同案件中，有大华鑫公司的项目部的内页资料印章盖章，大华鑫公司也知晓具体情形，为此，也予以客观陈述认可。但是本案的实际情形和前述两个判决不一致。本案中，既没***的签字确认，也没有大华鑫公司项目部的印证，大华鑫公司完全不知情，甚至连***本人都只是签字确认，但对相关单价和工程量也未认可，大华鑫公司连表见代理都不能够构成，但一审法院还以前述两个判决来作为定案依据，属适用法律错误。2.***签了一份合同书，后***和***私下签工程量清单，***不能给，大华鑫公司也不应当承担连带责任。 三、工程总价的问题，***的私下签订的、不在合同约定范围内的30395元，依法不应予以采信。1.原审法院认定事实相互矛盾。如前所述，在***不认可也未授权给员工有进行核算、计算工程量和工程造价的情形下，原审法院认可了***、***两个工地打工人签字的工程量和工程单价。但是另外一方面，在***签字的工程单价出现和约定合同不相符的时候，采信了证据不足的说法，事实上又否认***的签字。而***的签字明显不在合同约定范围之内，又对该材料予以认可，自相矛盾。2.承包人***自始至终对《2018年边柜修补材料、点工》不予认可，也没有授权给***结算、签字。2018年边柜修补材料、点工》做的是什么、有无实际施工、量怎么算、都未进行核实，均未查明。工程领域工程量增加或者减少是常态，但要有签证或者照片等予以确认，本案中，该30395元未查明，因此本案中30395元依法不应予以确认。 四、未实际发生的工程尾款不应当提前判决支付。***和***签订的合同已经明确约定了5%的工程质保金，在质保期未到之前，不应当予以人为干涉提前支付。在当事人不同意的情形下，不能因为避免诉累而突破合同的约定，这不是法定事由也不是约定事由，因此，该判决应当予以撤销。 ***辩称，一、大华鑫公司中标案涉工程不管是卖标或者转包，现在出现拖欠材料款和员工工资都属大华鑫公司监管不到位。二、本案件合同中所有卫生间门、防火门、防火窗也都是用于案涉工程。三、上诉人说与此案无关，大华鑫公司为何又会在2018年年初给我转帐十万元，又在2019年年初委托河田卫生院给我转帐十万元。四、在一审中大华鑫公司提供答辩状中附有项目管理责任承诺书，其中第8条（乙方应确保建筑材料，民工工资按时足额支付，并向甲方提供工资发放清册，若有民工因工资或建筑材料供应商因货款等问题产生纠纷，甲方有权在工程进度款中代扣相关费用进行支付，由乙方承担由此造成的一切后果）。因此大华鑫公司也应承担责任。五、关于《2018年衣柜边修补材料，点工》共计30395元，都是当时***自己和卫生院领导在场现场确定的。六、该案涉工程出现很多起拖欠民工工资，材料商材料款等事件，都是通过起诉后才拿到。 ***未到庭也未提交书面答辩意见。 ***向一审法院起诉请求:1．判令大华鑫公司、***向***支付防火门、铝合金卫生间门的剩余款项96,374元及2019年1月份起至款清之日止按农村信用贷款月利率8.55‰计算的资金占用期间利息；2．案件诉讼费由大华鑫公司、***承担。 一审法院认定事实：大华鑫公司中标河田卫生院康复综合楼、福乐家园工程后，与***签订了《管理承诺书》，将工程具体施工事务交由***负责，经济上独立核算、自负盈亏；***向大华鑫公司支付工程总造价6%的管理费。 2017年9月20日，***作为乙方与作为甲方的***签订了《门窗合同》，双方约定承包方式为包工包料（钢质防火门包消防验收）；承包内容为卫生间门统一使用材料1.0mm厚铝型材，双层钢化玻璃，防火门按甲方设计要求制作各级别产品；承包价款及计算方式为：铝合金卫生间门450元/个，防火门甲级480元/平方米，乙级430元/平方，防火窗甲级560元/平方米，乙级530元/平方米，以上单价不含税，按实际发生面积数量计算；工期从2017.09.20至2018.01.20；乙方按图施工直至验收合格，返工费用由乙方负责；在成品门进场安装完成后支付工程量总价的60%，验收合格后付工程量总价的35%，剩余5%尾款待一年内付清。该合同落款处分别有甲方***、乙方***的签名及加盖长汀县宏天建筑装修材料行印章。合同签订后，***进行施工。***、***系***聘请的案涉工程现场管理人员。***于2018年10月30日在《长汀县河田中心卫生院工程量计算稿》上签字，确认甲级防火门共31.02平方米、乙级防火门共372.88平方米、乙级平开窗（防火窗）共46.29平方米、卫生间门156樘；于2019年1月21日在《2018年柜边修补材料、点工》上签字，确认材料1,605元、柜子转角18,000元、点工41.5天×260元/天，共计30,395元。***在《防火门、卫生间门结算》上签字，所确认的防火门、防火窗的种类、面积以及卫生间门的数量，均与前述***签字确认的一致，结算价格为：防火门甲级31.02㎡×480元/㎡=14,889.6元、防火门乙级372.88㎡×430元/㎡=160,338.4元、乙级防火平开窗46.29㎡×660元/㎡=30,551.4元、卫生间门156樘×450元/樘=70,200元，合计275,979.4元。 2021年10月4日，河田卫生院向大华鑫公司发送《长汀县河田中心卫生院关于加快康复综合楼、福乐家园项目消防整改的函》（河卫〔2021〕76号），要求大华鑫公司于2021年10月18日前完成消防整改；若大华鑫公司逾期未整改，河田卫生院将另行安排施工整改，所需费用从案涉工程款中扣回。2021年11月16日，福建鑫安消防检测有限公司受河田卫生院委托，对案涉工程进行消防检测，并出具《长汀县河田中心卫生院康复综合楼、福乐家园消防检测存在问题》（以下简称《消防检测问题》）清单一份，涉及***施工问题的主要有个别防火门、防火窗的实际施工尺寸与设计尺寸不符，以及防火门铭牌错误。 另查明，1.（2019）闽08民终1738号上诉人大华鑫公司、***与被上诉人***建设工程分包合同纠纷一案民事判决书和（2020）闽08民终590号上诉人大华鑫公司与被上诉人长汀县***瓷砖店、***买卖合同纠纷一案民事判决书中，已认可***、***为案涉工程现场管理人员身份。2.案涉工程于2022年2月投入使用。长汀县住房和城乡建设局于2022年9月19日向河田卫生院出具《特殊建设工程消防验收意见书》（汀建消验字〔2022〕第02号），内容为案涉整体工程总体消防验收合格。3.《消防检测问题》中属于***施工的“铭牌错误”问题已由其自行整改。4.全国银行间同业拆借中心于2022年2月21日公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）为3.7%。 一审法院认为，***承包施工的防火门、防火窗和卫生间门工程，是案涉大楼整体消防设施工程的重要组成部分，根据住房和城乡建设部《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》（以下简称《分包管理办法》）和《建筑业企业资质标准》（建市〔2014〕159号）规定，消防设施工程专业承包属于专业工程分包的一个子项工程，故《门窗合同》属于建设工程分包合同，本案的案由应定为建设工程分包合同纠纷，而非定作合同纠纷，立案案由有误，在此予以更正。 根据当事人的诉辩，本案存在三个争议焦点：一、大华鑫公司是否需要承担付款责任问题；二、***承包施工的工程量及工程总价问题；三、欠付款项付款条件是否成就问题。对此，评判如下： 一、大华鑫公司是否需要承担付款责任问题。1．《管理承诺书》和《门窗合同》效力问题。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款规定“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定”。大华鑫公司中标了河田卫生院康复综合楼、福乐家园工程后，将该工程转包给***个人，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人”规定，《管理承诺书》违反法律强制性规定，依法应当认定无效。建筑法第二十九条规定“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位”，《分包管理办法》规定“分包工程发包人将专业工程或者劳务作业分包给不具备相应资质条件的分包工程承包人的，属于违法分包。”，故案涉《门窗合同》也因违反法律强制性规定而无效。2．大华鑫公司应否承担责任问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号，以下简称建设工程解释）第二十六条规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”***将大华鑫公司列为当事人，符合规定。大华鑫公司虽非涉案《门窗合同》的一方，但其将中标所得建设工程转包给无相应施工资质的***，存在明显过错，***权益受损与大华鑫公司的违法转包有关联性，且（2019）闽08民终1738号、（2020）闽08民终590号两份生效判决已认定大华鑫公司有实际参与工程的实施管理，故大华鑫公司应当对***的付款义务承担连带责任。大华鑫公司所作其非合同一方、其与***约定“独立核算、自负盈亏”及已向***超额支付了工程款等抗辩，一审法院均不予采纳。 二、***承包施工的案涉工程量及工程总价问题。1．案涉防火门、防火窗和卫生间门工程量和工程总价问题。庭审中，***自认***、***是案涉大楼整体工程的现场管理人员，（2019）闽08民终1738号和（2020）闽08民终590号两份生效判决亦认可此二人的身份及签名效力，故本案中***、***在《防火门、卫生间门结算》《长汀县河田中心卫生院工程量计算稿》签名的行为，既是对***承包施工的防火门、防火窗和卫生间门工程量的确认，也是对工程单价、总价的确认，***以“***、***只是现场管理人员，并没有结算的权力”、只认可***签字确认的工程量等抗辩，不予采纳。关于乙级防火窗单价问题，《门窗合同》约定530元/平方，《防火门、卫生间门结算》却是660元/㎡，对于单价的提高，***仅当庭播放了其与***的一段通话录音为证，***在通话录音说“当时是有说加价100多元，时间太长了具体多少就记不清了”，***对此不予认可，故应由***承担举证不能的不利后果。根据合同约定，一审法院认定***承包施工的各项工程量及总价分别为：甲级防火门31.02㎡×480元/㎡=14,889.6元，乙级防火门32.88㎡×430元/㎡=160,338.4元，乙级防火窗46.29㎡×530元/㎡=24,533.7元，卫生间门156樘×450元/樘=70,200元，以上共计269,961.7元。2．关于修补材料及点工问题。工程建设过程中，临时增减工程量常有发生。建设工程解释第十九条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。从***提供的《2018年柜边修补材料、点工》单据来看，所涉工程种类与前述防火门、防火窗及卫生间门均不同，不存在包含关系，亦不存在关联性，且有***予签名确认，故认定***增加的工程量价款为30,395元。大华鑫公司及***所作“点工的量含在包工包料”的抗辩，一审法院不予采纳。综上，***承包施工的工程总金额为300,356.7元（269,961.7元＋30,395元）。 三、欠付款项付款条件是否成就问题。《门窗合同》约定，在成品门进场安装完成后支付总价的60%，验收合格后支付总价的35%，剩余5%尾款待一年内付清。***诉称已于2019年1月28日完成项目施工，并将质检报告等交给大华鑫公司的项目经理***���但未提交证据证明，不予采纳。据《消防检测问题》可知，案涉整体工程存在的各种消防问题达六七十处，而属于***施工的问题仅是个别门窗尺寸与设计不符及铭牌错误，且经发包方（河田卫生院）项目负责人员证实，***施工部分的消防问题已由其自行整改，故大华鑫公司及***所作的因***施工质量问题导致延误工期及整体消防检测未通过等抗辩，一审法院不予采纳。建设工程解释第十四条第一款第三项规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。案涉整体工程于2022年2月投入使用，并于2022年9月19日通过消防合格验收，故2022年2月视为竣工验收日期。依建设工程解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，***要求按合同约定支付工程款的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。至2022年2月底，大华鑫公司及***应支付总价的95%即285,338.9元，扣除***已支付210,000元，尚欠75,338.9元。为避免讼累，大华鑫公司及***应当于2023年2月底前付清剩余5%尾款即15,017.8元。 另外，关于逾期付款利息问题。建设工程解释第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。***主张按农村信用贷款月利率8.55‰计算资金占用期间利息的诉讼请求，超过上述规定，应调整为按年利率3.7%计付。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二条、第十四条第一款第三项、第十七条、第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、大华鑫公司、***应于本判决生效之日起十五日内，连带向***支付尚欠的款项75,338.9元，并支付该款自2022年2月28日始至款清之日止按年利率3.7%计算的利息。二、华鑫公司、***应于2023年2月28日前，连带向***支付剩余款项15,017.8元。三、驳回***的其他诉讼请求。一审案件受理费2,936元，由大华鑫公司、***共同负担2,760元，***负担176元。 本院二审期间，当事人均未向本院提交新证据。大华鑫公司对一审认定的以下事实有异议：1.对一审认定“***于2019年1月21日在《2018年柜边修补材料、点工》上签字，确认材料1605元、柜子转角18000元、点工41.5天×260元/天，共计30395元”的事实有异议。2018柜边修补材料、点工到底做什么，一审法院没有查明和认定，《2018年柜边修补材料、点工》的30395元不属于本案的建设工程分包合同内容。2.***没有得到授权可以在工地上签订购买材料、包工、点工、计算工人工资，没有权利去签订包工、点工的协议和结算。2.对一审认定“另（2019）闽08民终1738号上诉人大华鑫公司、***与被上诉人***建设工程分包合同纠纷一案民事判决书和（2020）闽08民终590号上诉人大华鑫公司与被上诉人长汀县***瓷砖店、***买卖合同纠纷一案民事判决书中，已认可***、***为案涉工程现场管理人员身份。”的事实有异议。大华鑫公司自始至终都没有认可***或者***是大华鑫公司的工人或者员工，大华鑫公司在案涉工地确实仅仅派遣了唯一一个工作人员，即中标项目经理***（2020年去世）在现场监管质量。一审法院认定大华鑫公司认可***的现场管理人员身份是错误的。本案中，既没***的签字确认，也没有上诉人项目部的印证，大华鑫公司不知情，甚至连***本人签字确认仅仅是《门窗合同》，对《门窗合同》约定的数量、价格、结算，***没有授权***、***去核实。2018年边角料是什么就更不用说了。 ***对一审认定事实没有异议。 经审查认为，对于一审认定的双方无异议的事实，本院予以确认，并作为二审认定的事实。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对于大华鑫公司有异议的事实1问题，《2018年柜边修补材料、点工》记载的内容与一审查明的事实一致，二审庭审时***也陈述该款是案涉工程增加的衣柜、柜子转角及腻子粉等。在案涉工程现场管理人员***签字确认的情况下，作为案涉工程的承包方大华鑫公司并未举证其工程没有以上施工项目，因此对其异议的该事实，本院不予采纳。对异议事实2问题，已生效的（2019）闽08民终1738号上诉人大华鑫公司、***与被上诉人***建设工程分包合同纠纷一案民事判决书和（2020）闽08民终590号上诉人大华鑫公司与被上诉人长汀县***瓷砖店、***买卖合同纠纷一案民事判决书中，已认可***为大华鑫公司现场施工员，***为案涉工程现场管理人员身份，且均已认定大华鑫公司有实际参与工程的实施管理，因此对其异议的该事实，本院不予采纳。 本案的争议焦点为：1.上诉人大华鑫公司是否应对案涉工程款承担连带责任。2.关于2018年衣柜边修补材料点工款30395元是否应作为本案的工程款。3.5%的工程尾款15017.8元是否应判决支付。 本院认为，1.关于上诉人大华鑫公司是否应对案涉工程款承担连带责任问题。已生效的（2019）闽08民终1738号上诉人大华鑫公司、***与被上诉人***建设工程分包合同纠纷一案民事判决书和（2020）闽08民终590号上诉人大华鑫公司与被上诉人长汀县***瓷砖店、***买卖合同纠纷一案民事判决书中，已认可***为大华鑫公司现场施工员，***为案涉工程现场管理人员身份，且均已认定大华鑫公司有实际参与工程的实施管理，判决福建大华鑫建设工程有限公司、***向***及***承担付款责任。而本案***于2018年10月30日在《长汀县河田中心卫生院工程量计算稿》上签字，***在《防火门、卫生间门结算》上签字，所确认的防火门、防火窗的种类、面积以及卫生间门的数量，均与前述***于2018年10月30日在《长汀县河田中心卫生院工程量计算稿》签字确认的一致，***主张对***签的《防火门、卫生间门结算》及***签的《长汀县河田中心卫生院工程量计算稿》的内容不知情且不认可的上诉主张，本院不予支持。 大华鑫公司中标了河田卫生院康复综合楼、福乐家园工程后，将该工程转包给不具备相应资质条件的***个人，属于违法分包，大华鑫公司与***签订的《管理承诺书》、***与***签订的《门窗合同》均因违反法律强制性规定，依法应当认定无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号，以下简称建设工程解释）第二十六条规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案大华鑫公司违法分包案涉工程给***，***又将工程违法分包给***，大华鑫公司对以上情况是清楚的，对实际施工人***施工案涉工程的事实也予以默认，大华鑫公司在主观上存在过错，***权益受损与大华鑫公司的违法转包有关联性，应承担责任。大华鑫公司主张其非合同一方、其与***约定“独立核算、自负盈亏”而无需承担案涉款项的连带责任的上诉请求，本院不予支持。大华鑫公司主张向***超额支付了工程款，但其并未提供充分的证据证明，且其在二审庭审时陈述并未与***及业主长汀县河田中心卫生院进行结算，因此该主张本院不予支持，但大华鑫公司可与***结算后将本案的款项从***的结算款中予以扣除。 2.关于2018年衣柜边修补材料点工款30395元是否应作为本案的工程款问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”本案***主张是《门窗合同》外增加的工程量，并提供了有案涉工程现场管理人员***签字的《2018年柜边修补材料、点工》单据，而大华鑫公司认为该款与案涉工程款没有关系。从《2018年柜边修补材料、点工》单据来看，有案涉工程现场管理人员***签字，且所涉工程种类与前述防火门、防火窗及卫生间门均不同，不存在包含于***与***签订的《门窗合同》中，且作为案涉工程的承包人大华鑫公司也未提供证据证明《2018年柜边修补材料、点工》中所涉工程由他人施工，因此一审认定《2018年柜边修补材料、点工》系***增加的工程量价款为30,395元应作为案涉工程款，大华鑫公司上诉主张该款不在合同约定范围内，不应作为工程款支付给***的上诉理由，本院不予支持。 3.5%的工程尾款15017.8元是否应判决支付。根据2017年9月20日，***作为乙方与作为甲方的***签订了《门窗合同》第六条第1点的规定：“在成品门进场安装完成后支付工程量总价的60%，验收合格后付工程量总价的35%，剩余5%尾款待一年内付清”，因此该款并不是案涉工程质保金。案涉整体工程于2022年2月投入使用，并于2022年9月19日通过消防合格验收，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款第三项规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期，因此2022年2月视为竣工验收日期，一审判决大华鑫公司、***应于2023年2月28日前连带向***支付剩余款项15,017.8元，并未提前支付，也未损害大华鑫公司的利益，因此，大华鑫公司主张5%尾款即15,017.8元为工程质保金不应提前支付的上诉请求及理由，无事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，大华鑫公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。***经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，本院依法进行缺席审理并判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条、第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2936元，由上诉人福建大华鑫建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年三月十三日 法官助理*** 书记员*** 附：主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十七条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。