福建大华鑫建设工程有限公司与某某、某某买卖合同纠纷二审民事判决书

福建省龙岩市中级人民法院 民事判决书 （2023）闽08民终1190号 上诉人（原审被告）：福建大华鑫建设工程有限公司，住所地福建省上杭县临江镇建设路紫金财富中心7#楼701室，统一社会信用代码91350823678462196W。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：***，福建金磊律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，福建金磊律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1967年4月14日出生，汉族，住福建省长汀县。 委托诉讼代理人：***，福建瀛楠律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，福建瀛楠律师事务所实习律师。 被上诉人（原审第三人）：***，男，1976年3月25日出生，汉族，住福建省长汀县。 上诉人福建大华鑫建设工程有限公司（以下简称大华鑫公司）因与被上诉人***、***买卖合同纠纷一案，不服福建省长汀县人民法院(2023)闽0821民初363号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年5月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 大华鑫公司上诉请求：撤销一审判决，并改判驳回***对大华鑫公司的诉讼请求。事实和理由：一、大华鑫公司依法不应当承担连带责任。一审法院认定大华鑫公司与***之间为挂靠关系，该认定不正确，不是挂靠关系，是典型的转包关系。***并不是以大华鑫公司的名义对外同发包人签订工程施工合同，而是与大华鑫公司签订的《长汀县河田中心卫生院康复综合楼、福乐家园项目工程管理责任承诺书》，约定的承包方式为包工包料，且自负盈亏，由***自行组建项目部，自行组织施工人员施工、对外购买材料，扣除相应的管理费等费用之后，由***自负盈亏。本案***与大华鑫公司之间系转包关系，是大华鑫公司先依法中标案涉工程，因为案涉工地有当地人出来阻挠施工，为了便于工程施工确保项目按期进行，才发包给***，挂靠是单位或者个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为，即先挂靠再接工程，故***与大华鑫公司之间并不是一审法院认定的挂靠关系，大华鑫公司并不需要对***以自己的名义对外签订的买卖合同所产生的债务承担连带责任。 二、一审法院的审判脱离基本的请求权基础，以建设工程施工合同的思维进行审判和说理，逻辑和适用法律都显得极度牵强，侵害了企业的基本合法权益，依法应当予以纠正。本案是买卖合同纠纷，***请求权的基础是基于合同违约之诉而提起，应当适用合同法，而不是突破合同法，以所谓挂靠、建设工程施工合同来任意的解释法律，强加大华鑫公司承担责任。根据合同的相对性，***无权要求大华鑫公司承担任何合同违约之债，大华鑫公司没有和***发生买卖合同关系。而一审法院根据项目部银行流水认定大华鑫公司支付货款给***，但是该流水账户不是大华鑫公司账户，是***管理和支配的项目部账目，不是大华鑫公司的对公或者其他基本账户。本案***与***是买卖合同关系，是***的个人行为而产生的法律关系，与基于***没有相应资质产生的建设工程施工合同效力的问题，不能混为一谈。 三、大华鑫公司未与***建立买卖合同关系，***的个人行为或者***员工***的个人行为不能代表大华鑫公司，***向***购买水泥的行为也不构成表见代理，一审法院将***自认的其明知***转包大华鑫公司工程，***和***向其单方采购水泥的事实拒不采纳，认定事实不清。1.大华鑫公司未与***签订任何形式的买卖合同，也从未授权任何单位或者个人以大华鑫公司的名义签订买卖合同，更未授权任何单位或者个人代表与***进行款项对账、支付、结算。2.大华鑫公司没有支付过工资给***，***一审提供的《收据》《收款收据》只有***签字，没有大华鑫公司或者公司工作人员签字和盖章。***、***不是大华鑫公司的员工。***提供了***和大华鑫公司的几笔转账，但该转账均发生在***主张的买卖合同后，不在***和***发生买卖合同期间。而且，***提供的转账记录，也均有明确备注其他用途，而非大华鑫公司和***之间的工资款。3.根据***的自认，***带着***去找***说***承包了案涉工地，想找***供货，但是因为***此前和***合作买卖，***没有赚到钱，不想供货给***。这足以说明***主观明知***的披露以及***和***之间存在交易习惯和交易管理。而且，***明知***承包还答应供货给***、***。买卖合同交易的过程中，***个人或者通过***项目部***刷卡转账150,000元给***，更加印证***明知的事实。另外***还自认，期间因为***拖欠水泥款导致***不再供货，为此***当即找到***阻止了该行为，这也是明知的行为，依法不构成表见代理。 四、（2019）闽08民终1738号、（2020）闽08民终590号、（2023）闽08民终516号，认定的基本事实与本案具体情形有本质区别，不能按照这三份判决涉及相关人物进行类推，违背了类案同判的法律适用规则，也不符合客观事实。***瓷砖店的案件证据中，明显有大华鑫公司的资料章也有对公转账。***、***的案件系建设工程施工合同纠纷，证据也不一样，与本案有本质的区别。 五、一审法院查明的基本事实也错误，仅凭借几张签字、倒签的收据就认定买卖合同金额款。***提出的《货单》根本就无法证明***和案涉工地有买卖合同关系，而且，***提供的证据也不能证明案涉水泥的数量和价格。从现有证据来看，能够初步证明***和***或者***的老板***发生了一定数量的买卖合同关系。根据大华鑫公司一审提供的证据，可以证明本案***提供的《收据》《收款收据》水泥数量明显超过了预算的整整一倍，《收据》《收款收据》明显是倒签的，可以确定***提供的所谓《收据》《收款收据》不是全部用于案涉工地。 ***辩称，一、大华鑫公司作为案涉合同的实际履行主体，依法应当对水泥款承担支付责任。 1.项目部银行专户由大华鑫公司与***双方共管，大华鑫公司事实上多次通过项目部银行账户向***支付部分水泥货款，对于***向大华鑫公司就案涉工程项目提供水泥，大华鑫公司是知情且认可的。大华鑫公司与***之间存在买卖合同关系，大华鑫公司应当向***支付水泥货款。 大华鑫公司与***签订的《长汀县河田中心卫生院康复综合楼、福乐家园项目工程项目管理责任承诺书》第16条约定：“甲方（即大华鑫公司）拨付工程款的方式是：公司在工程项目所在地设立一个项目部专户，建设单位来款后，公司扣除应扣费用后，将工程款拨付到该专户，该专户由甲乙双方共管，工程结算前除了支付工人工资和材料款外任何一方都不能在该账户支取现金挪用，工程需要垫资时，垫资款由乙方（即***）负责垫资”。案涉项目部银行专户并非如大华鑫公司所述“根本不是大华鑫公司账户”。对于***向***购买水泥材料、***与***对账结算以及案涉项目部银行账户向***支付部分水泥货款及案涉水泥款洽谈、签单、采购、对账等事实，大华鑫公司是知情且认可的。大华鑫公司作为买受方，应当向***足额支付水泥货款。 2.本案中，***自始至终都是与大华鑫公司发生交易，***也有充足的理由相信***是在取得大华鑫公司的授权情况下，代表大华鑫公司与之对接购买水泥款的事宜。 （1）***并无出售水泥给***的意愿，在***告知***水泥是卖给承包河田卫生院工程的大华鑫公司之后，***同意将水泥出售给大华鑫公司。***之前和***合作过一次，但合作结果以***亏本告终，因此***再无出售水泥给***的意愿。本案中，案涉水泥数量多达千吨，金额多达五十余万，***并无如此强大的购买能力，也无相应的购买用途。***没有理由与不具备支付能力的***成立买卖合同关系。 （2）在***为大华鑫公司供货期间，大华鑫公司项目部经理***经常与***沟通付款的细节，也曾于2019年向***订购水泥；项目部人员***电话订购水泥的时候向***表明水泥是供给卫生院的；2016年-2018年期间大华鑫公司项目部银行账户陆续向***银行账户转账水泥款。前述种种事实均表明大华鑫公司对水泥材料商***的存在是知情的，对大华鑫公司与***之间成立买卖合同关系是认可的。 （3）大华鑫公司拖欠***水泥款后，***找项目经理***（***逝世后，***接替***成为案涉工程的项目经理）讨要水泥款，***也表示等建设单位欠款结算下来后会通知***。由此可知，大华鑫公司已承诺会支付水泥款给***。 （4）在***找长汀县河田中心卫生院核实情况后，卫生院分管基建的游副院长提供了与大华鑫公司签订的《建设工程施工合同》，卫生院也出具了《证明》，证明内容为卫生院康复综合楼项目水泥由***供应，在建时施工方工程委托人为***；结合***之前口头对***说过卫生院的工程是大华鑫公司中标，***现在帮大华鑫公司做，以及***自己了解到的工程信息可知，***有充足的理由相信***是帮大华鑫公司做事，代表大华鑫公司洽谈对接水泥款购买事项。 3.已生效的（2019）闽08民终1738号大华鑫公司、***与***建设工程分包合同纠纷一案民事判决书、（2020）闽08民终590号大华鑫公司与长汀县***瓷砖店、***买卖合同纠纷一案民事判决书，均已认定大华鑫公司有实际参与工程的实际管理，对案涉的合同款知情且认可。根据类案同判的裁判规则，本案中，大华鑫公司也参与管理，对案涉的合同款也知情且认可，因此也应当支付拖欠的水泥款。 本案与上述两个已审结的案件均是由相同的工程项目引发的纠纷，纠纷的当事人中均有大华鑫公司与***，大华鑫公司支付部分款项，争议焦点均包括大华鑫公司对讼争的货款是否承担还款责任。前述两个案件以及本案一审法院均认定交易对方有理由相信***有代理权，有理由相信***在材料款中签名代表大华鑫公司的意思表示。本案情形与前述已决案件情况相同，依照类案同判的规则，大华鑫公司亦应当向***支付拖欠的水泥款。 二、一审法院认定大华鑫公司与***属于挂靠关系，认定正确。 本案的情况符合挂靠的特征，大华鑫公司依法应当对水泥款承担付款责任。退一步说，工程转包与挂靠的区别属于专业且复杂的法律问题，而且也属于大华鑫公司与***之间的内部关系，***作为一名普通水泥材料商，并不清楚二者的区别。 三、一审法院未正确认定逾期付款违约金的起算日期，除此以外，一审法院对货款金额的认定，事实清楚、证据确实充分、法律适用正确。 ***未作答辩。 ***向一审法院提出诉讼请求：1.判令大华鑫公司、***向***支付长汀县河田卫生院康复楼福乐家园项目购买水泥尾款255,610.5元；2.判令大华鑫公司、***支付从2019年1月10日起按255,610.5元为基数至实际支付日止按6%的年利率对***支付利息。 一审法院认定事实：大华鑫公司承包长汀县河田中心卫生院康复综合楼、福乐家园项目后，与***签订了《长汀县河田中心卫生院康复综合楼、福乐家园项目工程项目管理责任承诺书》，约定由***按时完成施工合同和招标文件规定的全部内容，双方经济上独立核算、自负盈亏，施工管理人员由***配齐；***向大华鑫公司支付工程总造价6%的管理费。后***组建大华鑫建设河田卫生院康复楼福乐家园项目部，***为案涉工程现场管理人员，大华鑫公司委派公司员工***为案涉工程的项目经理。***向案涉工程供应水泥，每吨单价370元至520元不等。自2016年10月2日起至2019年1月10日止，每次交易均由***向***出具《收款收据》、《收据》。2017年8、9月份，***让***向***支付货款15,000元，自2017年8月22日起至2018年4月20日止，***通过大华鑫建设河田卫生院康复楼福乐家园项目部向***转账支付货款315,000元。 另查明：1.2019年1月至4月，大华鑫公司多次向***转账，转账用途主要包括“项目部日常开支”、“项目部零星工资与开销”、“装饰强制和红砖材料采购款”、“大理石定金和项目部开支”等。2.2017年12月26日，大华鑫公司直接向案外人***转付水泥款11,040元。 一审法院认为，本案争议的焦点在于：1.本案买卖合同的相对人即水泥货款的付款主体是谁；2.本案尚欠的货款金额是多少。 关于第一个争议焦点，首先，大华鑫公司中标了河田卫生院康复综合楼、福乐家园工程后，与***签订《长汀县河田中心卫生院康复综合楼、福乐家园项目工程项目管理责任承诺书管理承诺书》，将该工程转包给不具备相应资质条件的***个人，故大华鑫公司与***属于挂靠关系。前述承诺书因违反法律强制性规定，依法应当认定无效。其次，***虽辩称未授权***对外购买材料、未授权***与***对账结算，但其自认***系其项目部人员，并以项目部的名义向***实际转账支付了部分水泥货款。由此可知，***对***的行为是知晓并且默认的。大华鑫公司虽辩称对以上情况不知情，但***陈述自2018年下半年起，其多次找***催款，而***系大华鑫公司的项目经理。且根据大华鑫公司于2017年12月26日直接向案外人支付了一小部分的水泥款、又于2019年向***支付部分案涉工程相应款项的行为可知，其对***系***项目部管理人员、***供应案涉工程的水泥等事实是知情和认可的。再次，已生效的（2019）闽08民终1738号大华鑫公司、***与***建设工程分包合同纠纷一案民事判决书，（2020）闽08民终590号大华鑫公司与长汀县***瓷砖店、***买卖合同纠纷一案民事判决书以及（2023）闽08民终516号大华鑫公司、***与***建设工程转包合同纠纷一案民事判决书，均已认定大华鑫公司有实际参与工程的实施管理，判决大华鑫公司、***向***、***、***承担付款责任。综上，大华鑫公司在建设工程合同履行过程中主观上存在过错，且其与工程发包方河田中心卫生院、实际施工人***之间均未结算，款项均未付清。***的货款至今未得到支付与大华鑫公司、***二者的违法行为有关联性，***作为挂靠人在施工过程中系以被挂靠人大华鑫名义向***购买水泥，大华鑫公司是形式上的合同主体，***是合同的实际履行主体，二者应共同对水泥款的支付承担民事责任。大华鑫公司主张其非合同一方、其与***约定“独立核算、自负盈亏”而无需承担案涉款项的还款责任的抗辩，缺乏依据，不予支持。 关于本案的第二个争议焦点，***提供的《收据》、《收款收据》中，2017年10月9日，10月19日、11月15日的三张无***的签字，2016年及2017年部分收据并未注明单价。但***于2018年12月5日出具的收据载明“2016年10月至2018年11月水泥总价569,670.5元”，经计算，该金额与每张收据实际累计的金额略低，其他收据亦能一定程度说明双方平时交易的情况，故2018年12月5日的收据可视为是***与***对水泥款的结算，加上2019年1月10日的940元，确认***自2016年10月至2019年1月10日供应的水泥货款为570,610.5元。***自认***曾让***支付15,000元，加上银行转账支付的315,000元，已付货款为330,000元，则尚欠货款为240,610.5元。当事人没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人可要求买受人支付以违约行为发生时一年期贷款市场报价利率（LPR）标准为基础，加计30—50%计算逾期付款损失。***并未举证证明双方约定付款时间为2019年1月10日，故逾期还款时间应自***起诉之日起开始计算，计算标准以年利率5.11%（即起诉时一年期贷款市场报价利率3.65%加计40%）为宜，对***超过该标准的请求不予支持。第三人***经传票传唤，无正当理由拒不到庭，不影响案件的审理。 综上，依照《中华人民共和国民法典》第五百七十七条、第五百七十九条、第六百二十八条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第二百四十条规定，判决：一、大华鑫公司、***应于判决生效之日起十五日内，共同向***支付尚欠的货款240,610.5元，并支付该款自2023年2月1日起至款清之日止按年利率5.11%计算的逾期利息；二、驳回***的其他诉讼请求。一审案件受理费5,134元，减半收取计2,567元，由大华鑫公司、***共同负担2,416元，***负担151元。 二审期间，双方当事人围绕上诉请求提供证据。大华鑫公司提供《长汀县审计局关于长汀县河田卫生院康复楼、福乐家园项目评审的结果报告》(汀审控2015-112号)及附件《工程预算书》《主要材料价格表》，证明案涉工程预算需要使用325和325R水泥682.46吨，而***单方制作的计算数量高达约1,200吨，远超概算，***提供证据与本案无关联，不真实，不能适用本案。***质证认为，对证据的真实性、关联性、合法性均有异议。1.《工程预算书》未加盖公章，真实性有异议；2.《工程预算书》中的价格与《长汀县审计局关于长汀县河田中心卫生院康复综合楼、福乐家园项目评审的结果报告》的造价不一样，不能证明《工程预算书》是审计局的结果报告的附件；3.《工程预算书》仅是对工程项目材料用量所作的预估，无法证明水泥的实际使用量就是680多吨。而且《长汀县审计局关于长汀县河田中心卫生院康复综合楼、福乐家园项目评审的结果报告》第一条第（六）款约定“本工程清单及定额工程量竣工结算时按实调整”，说明实际使用量是要据实结算的，预算用量是不准确的。 ***提供其与***的通话录音，证明大华鑫公司拖欠***水泥款后，***找项目经理***讨要水泥款，***表示等建设单位欠款结算下来后会通知***。大华鑫公司知道***向大华鑫公司供货，并承诺会支付水泥款给***。大华鑫公司质证认为，真实性、关联性、客观性均不认可，不能证明***主张，形式上不能证明通话的双方具体是谁。1.***不是案涉工地的项目经理，在2016年到2019年也没去过项目工地；2.录音内容不齐全，内容也不是***翻译的，翻译有歧义，不是事实也没有承诺；3.即便是***，***也不能代表大华鑫公司，而且从内容上看***根本就没有承认大华鑫公司拖欠***水泥款；4.私下录音也是不合法的。 本院认为，大华鑫公司提供的证据不能证明长汀县河田卫生院康复楼、福乐家园项目水泥的实际用量。***提供的与案外人的通话录音，未提供案外人的身份信息，不予采纳。 大华鑫公司对一审查明“***向案涉工程供应水泥，每吨370元至520元不等。”有异议。***提供的水泥不一定用于河田卫生院项目工地。根据招标文件以及招标合同的预算，案涉项目仅仅需要购买682.46吨的325、325R强度水泥。可本案***提供的收据却统计出1,200吨的325、325R强度水泥，超出了预算量的一倍不止，显然严重不符合客观实际。并认为一审法院遗漏查明以下事实：1.***自认2016年***带着***找到***寻求供应水泥，但***因为和***上一次买卖合作没赚到钱，不向***、***供货。事后***单独找到***再次寻求合作，并保证这次一定可以赚到钱，***同意，向***、***出售水泥。2.案涉工程预算采购是682.46吨的325强度水泥。3.案涉工程***与大华鑫公司之间是转包关系。***是***聘请案涉工程的现场管理人员之一，***没有口头和书面授权给***结算、对账的权利。案涉工程施工期间全过程，只有***和***有支付货款给***，大华鑫公司从没有支付水泥款给***，也没有委托***、***代为支付。4.案涉工程在2022年2月交付使用，2022年9月19日也通过消防合格验收，案涉工程已经竣工验收，质量没有问题。***对一审认定的事实无异议。对双方均无异议的事实，本院予以确认。 本院认为，大华鑫公司与***之间是挂靠关系还是转包关系，属大华鑫公司与***之间的法律关系，对***并无法律约束力。虽然***与***或是大华鑫公司未签订书面合同，但***系大华鑫公司认可的实际施工人，在买卖合同履行过程中，***提供的水泥用于大华鑫公司承包的长汀县卫生院康复综合楼、福乐家园工程项目建设，***作为案涉项目的管理人员在《收款收据》《收据》上对水泥的数量及价款签字确认，大华鑫建设河田卫生院康复楼福乐家园项目部亦通过银行转账支付本案部分水泥款。综合上述事实，足以使***相信与其签订及履行合同的相对方为大华鑫公司。***经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席审理判决。 综上所述，大华鑫公司的上诉理由不能成立，予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条、第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5,134元，由福建大华鑫建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年六月二十七日 法官助理*** 书记员*** 附主要法律条文: 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十七条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。