某某与重庆鹏威建筑工程有限公司重庆市南岸区强友涂料厂等建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

重庆市第五中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)渝05民终5124号 上诉人(原审原告)：***，男，汉族，1976年3月7日出生，住重庆市大足区。 委托代理人：***，重庆浩邦律师事务所律师。 被上诉人(原审被告）：重庆鹏威建筑工程有限公司，住所地重庆市永川区和顺大道799号（永川区软件与信息服务外包产业园B区3号楼2层），社会统一信用代码9150010857344416XK。 法定代表人：***，执行董事。 委托代理人：***，重庆励石律师事务所律师。 原审被告：重庆昕晖**房地产开发有限公司，住所地重庆市经开区南湖路34号附6号，社会统一信用代码9150010856347180XL。 法定代表人：**，总经理。 原审被告：重庆市南岸区强友涂料厂，经营场所重庆市南岸区南坪西路28号，统一社会信用代码92500108MA5XRNQA34。 经营者：***，男，汉族，1967年7月18日出生，住重庆市铜梁区。 委托代理人：***，重庆励石律师事务所律师。 原审被告：***，男，汉族，1967年7月18日出生，住重庆市铜梁区。 委托代理人：***，重庆励石律师事务所律师。 原审第三人：重庆迅诚建筑劳务有限公司，住所地重庆市大足区棠***一组***40、42号，统一社会信用代码915002257907018479。 法定代表人：**。 上诉人***因与被上诉人重庆鹏威建筑工程有限公司（以下简称鹏威公司）、原审被告重庆昕晖**房地产开发有限公司（以下简称昕晖公司）、原审被告重庆市南岸区强友涂料厂（以下简称强友涂料）、原审被告***、原审第三人重庆迅诚建筑劳务有限公司（以下简称迅诚公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院(2018)渝0113民初14807号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 ***上诉请求：撤销原判，依法改判，一审二审案件受理***威公司承担。事实和理由：一审认定事实部分有误，对“应扣款96898元”认定错误。《鹏威李家沱第二项目*、**、**、**、**、**#楼、车库***木工班组结算表》共2页，此结算表涉及车库导墙等25项工程，并未包括“罚款及其他扣款”项目。上诉人***于2016年8月26日签字，同日，鹏威公司***及预算员***也在电脑打印的相应方框内签字，表明双方对于此结算表内所涉25项内容工程量的认可，但并没有包括对罚款及其他扣款的认可。2018年8月26日，预算员***在该结算表外手写注明：经同财务***沟通，罚款及其他扣款80678元和保证金本次没有计算在本表，请财务在账务中直接抵扣。此处的结算是***自己用手写体进行的标注，并未有***的签字以及认可，对***不发生法律效力。鹏威公司提供的《李家沱前期土建项目***木工班组扣款明细表》是鹏威公司单方制作的，也不应该被一审法院采信。综上，96898元不应从鹏威公司支付***的工程款中予以扣除。 鹏威公司二审辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回***的上诉请求，维持原判。 昕晖公司二审未作答辩。 强友涂料二审辩称：强友涂料不应当承担责任。 ***二审辩称：***不应当承担责任。 迅诚公司二审答辩，对一审判决没有异议。 ***向一审法院起诉请求：1.请求法院判令鹏威公司支付***工程款197649.63元及资金占用损失（从2016年8月27日起，以197649.63元为计算基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算利息，利随本清）；2.请求法院判令昕晖公司在未支付工程款范围内对第一项请求给付内容承担连带支付责任；3.强友涂料、***对第一、二项请求内容承担连带清偿责任。 一审经审理查明：强友涂料系个人经营的个体工商户，经营者为***；鹏威建司系经营建筑工程施工总承包的有限责任公司；第三人迅诚劳务系从事建筑劳务的有限责任公司；昕晖公司系从事房地产开发的有限责任公司。昕晖公司（甲方）作为发包方与作为承包方的鹏威建司（乙方），于2013年6月签订《李家沱组团*分区***-***地块施工总承包合同》约定：工程名称，李家沱组团*分区***-***地块施工总承包工程；工程地点，重庆市巴南区李家沱养鸡场；建筑面积，项目*#*#**#**#**#**#**#楼及车库，地上（平方米）约40000；承包范围，甲方将委托乙方承担李家沱组团*分区***-***地块工程施工总承包工程施工图、设计交底及图纸会审纪要、设计变更单和合同附件中施工管理及技术要求中所含的甲方分包项目除外的全部工作内容；本合同为模拟清单计价，综合单价包干，工程量暂定，总价暂定，合同包干（暂定）总造价为28000000元。 2013年10月15日，鹏威建司（甲方）作为发包方将上述工程中的模板分项劳务分包给作为承包方的第三人迅诚劳务（乙方），双方签订《建设工程模板施工劳务合同》约定：工程名称，昕晖**·李家沱项目二标段**#、**#楼及相应的车库、裙楼工程；劳务分包项目，模板分项工程；分包模式及计价形式，分包性质，“劳务”分包；分包模式，采用“分项承包”的分包模式；计价形式，执行“计价项目”和“项目单价”包干的计价形式；结算与支付方式，经甲、乙双方协商，根据完成工程量及双方所定单价，按合同约定阶段结算人工费；工程款的支付，尾款支付，待主体结构封顶后且结算3个月或内外墙抹灰完成，支付至完成产值的100%；工伤安全事故费用分摊办法，若施工过程中乙方单次发生安全事故费用（不以何种原因引起的安全事故，按下款约定安全事故费用组成）在1万元内，其责任及费用均由由乙方负责；若施工过程中乙方单次发生工伤（工亡）安全事故费用（不以何种原因引起的安全事故，按下款约定安全事故费用组成）超过1万元，凭国营正规医保医院处方及发票，乙方自行承担1万元后，除甲方办理的强制工伤保险赔付后，再承担超出部分费用部分的30%，甲方承担超出部分费用部分的70%；安全事故的医疗、善后处理费用由乙方先行垫资3万元，后续治疗费用由乙方向甲方借款；乙方全权委托***为本合同代理人，全权代表乙方履行本合同条款、审定工程总结算、领取工程款、发放农民工工资、处理现场事务，如：库房领料，签收工作联系函告，参加各种会议，签认会议决议以及违章、违约罚款单等工程事务；本合同双方签字**后即刻生效，合同条款履行完毕后自动失效。鹏威建司在合同尾部发包人处未**，***以鹏威建司的委托代理人身份在合同尾部发包人委托代理人处签名，第三人迅诚劳务在合同尾部承包人处**，***在合同尾部承包人委托代理人处签名、在合同尾部现场经办人处签名。第三人迅诚劳务还向鹏威建司出具《委托书》载明：我司承包的昕晖·**李家沱项目花园洋房**#、**#楼及相应的车库、裙楼模板工程，现委托***负责对该工程中所有结算、收工程款、发放工资等工作，如因管理不当造成的损坏或丢失由我司负责赔偿。 ***及第三人迅诚劳务实际完成的施工内容为鹏威李家沱第二项目*、**、**、**、**、**#楼、车库，于2016年8月26日报鹏威建司，***建司的施工管理人员验收合格，于2016年12月21日审核工程量为4423978元，并***建司的施工管理人员核对，已支付***工程款4127267.87元，应扣款96898元，挂账差额部分，***与鹏威建司除总经理、副总经理外的其他施工管理人员分别在《鹏威李家沱第二项目*、**、**、**、**、**#楼、车库***木工班组结算表》上签名。施工中，***雇佣的工人何说云（未办理工伤保险）受伤，发生工伤赔偿费用118485元，***建司的施工管理人员于2017年4月10日审核，鹏威建司应负担75939.5元，***应负担42545.5元；***已负担23647元，原告***还应负担18898.5元（42545.5元-23647元）。此后，被告鹏威建司又支付原告***工程款69611元。被告鹏威建司支付原告***的部分工程款是通过被告强友涂料的银行账户支付的。 第三人迅诚劳务未向被告鹏威建司追索尚欠工程款。2017年11月6日，第三人迅诚劳务（甲方）作为转让人，与受让人原告***（乙方）签订《债权转让协议》约定：经甲、乙双方一致确认，截至本协议签署之日，甲方尚欠乙方在重庆市巴南区李家沱越昕辉鹏威建司木工班组劳务费（以乙方与鹏威建司结算为准）；甲、乙双方协商后一致同意，由于甲方与鹏威建司签订的劳务合同现已全部履行并完工，鹏威建司尚有部分劳务费未支付给甲方，甲方现将其对鹏威建司剩余的木工劳务费债权转让给乙方行使（本身是乙方先垫付工人工资及出资人），***双方将本债权转让协议书***威建司，乙方可按照甲方与鹏威建司合同内容去结算，乙方同时享有重庆市巴南区李家沱越昕辉鹏威建司木工班组*栋*栋**栋**栋**栋**栋**栋及车库劳务费权利；甲方承诺并保证与鹏威建司在重庆市巴南区李家沱越昕辉项目木工劳务合同真实有效，在本协议签署后保证乙方的权利下不再有委托书及债权转让等情况发生时，必须优先保证乙方上述权利，乙方同时享有代为起诉的权利，本债权签署后本公司无权利再享有上述木工劳务费权利；上述所有条款双方如需改动或修改，必须经双方协商后，以书面的形式另行签订上述协议条款方为有效协议；本协议一式三份，甲、乙双方各执一份及鹏威建司一份，签字**后立即生效，三份协议均具有同等法律效力。在《债权转让协议》尾部，第三人迅诚劳务于甲方位置签章，***于乙方位置签名。 此后，***曾向该院起诉，要求鹏威建司支付工程欠款，但又撤回起诉获本院准许。2018年10月21日，***以EMS将《债权转让协议》***威建司，鹏威建司于2018年10月23日拒收；2018年11月12日，***再次以EMS将《债权转让协议》***威建司，鹏威建司于2018年11月13日签收《债权转让通知书》。 昕晖公司与鹏威建司至今未对2013年6月签订的《李家沱组团*分区***-***地块施工总承包合同》所涉及的工程作出结算，昕晖公司是否欠鹏威建司工程款不确定。该案当事人就涉案工程的项目名称在涉案合同、协议、委托书中使用了不同名称，如“昕晖**·李家沱”、“昕晖·**李家沱”、“鹏威李家沱”、“李家沱越昕辉”等。 一审审理中，鹏威建司强调没有授权工作人员结算，2016年12月21日工作人员审核的工程量4423978元不是正式的结算，第三人迅诚劳务与鹏威建司未结算，债权金额不确定，依法不能转让，请求依法判决。***强调鹏威建司的工作人员有结算的职权，2016年12月21日鹏威建司工作人员审核的工程量为4423978元，鹏威建司的工作人员所签署的意见是核实扣款、已付款。因鹏威建司不认可涉案工程量，该院要求其申请司法鉴定，但又因鹏威建司的原因，司法鉴定未能进行。昕晖公司、第三人迅诚劳务经该院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。调解未果。 一审法院认为，鹏威建司与第三人迅诚劳务于2013年10月15日签订的《建设工程模板施工劳务合同》载明，第三人迅诚劳务全权委托***为本合同代理人，全权代表第三人迅诚劳务履行本合同条款、审定工程总结算、领取工程款、发放农民工工资、处理现场事务；第三人迅诚劳务向鹏威建司出具的《委托书》也载明，第三人迅诚劳务承包的昕晖·**李家沱项目花园洋房**#、**#楼及相应的车库、裙楼模板工程，现委托***负责对该工程中所有结算、收工程款、发放工资等工作，如因管理不当造成的损坏或丢失由第三人迅诚劳务负责赔偿；第三人迅诚劳务与***于2017年11月6日签订的《债权转让协议》同样载明，经双方一致确认，截至本协议签署之日，第三人迅诚劳务尚欠***在重庆市巴南区李家沱越昕辉鹏威建司木工班组劳务费（以***与鹏威建司结算为准），第三人迅诚劳务现将其对鹏威建司剩余的木工劳务费债权转让给***行使（本身是原告***先垫付工人工资及出资人），***可按照第三人迅诚劳务与鹏威建司合同内容去结算，***同时享有代为起诉的权利，本债权签署后本公司无权利再享有上述木工劳务费权利；以上三处事实表明，第三人迅诚劳务允许***使用第三人迅诚劳务的资质证书、营业执照，以第三人迅诚劳务的名义承揽工程并从事建筑劳务，第三人迅诚劳务与***之间并无另外的建筑劳务分包合同，系***挂靠第三人迅诚劳务与鹏威建司于2013年10月15日签订了《建设工程模板施工劳务合同》，***是涉案工程的实际施工人。但建筑市场实行严格的准入制度，国家对建筑市场的管理也主要是从从业资格许可方面加以管理，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程；因此，该合同违反建筑法的效力性禁止性规定，属无效合同。同时，该合同约定，本合同双方签字**后即刻生效；而鹏威建司并未**，不具备约定的生效条件，即使不违背法律法规的效力性禁止性规定，该合同也未生效，不具法律约束力。 但是，涉案工程***建司的施工管理人员竣工验收合格，鹏威建司应按《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定参照合同约定支付第三人迅诚劳务工程价款。鹏威建司的施工管理人员参与施工管理，***及第三人迅诚劳务有理由相信其工作人员有办理涉案工程的竣工验收、审核工程量、核对已付款及应扣款的职权，鹏威建司的施工管理人员实施的民事法律行为，对鹏威建司发生法律效力；同时，第三人迅诚劳务委托***全权代表第三人迅诚劳务履行合同、审定工程总结算、领取工程款、发放农民工工资、处理现场事务等；***已收到有鹏威建司的施工管理人员签名的《鹏威李家沱第二项目*、**、**、**、**、**#楼、车库***木工班组结算表》，该表缺少鹏威建司总经理、副总经理的签名，只是表明鹏威建司的内部管理不规范，并不影响其效力，***与鹏威建司除总经理、副总经理外的其他施工管理人员在《鹏威李家沱第二项目*、**、**、**、**、**#楼、车库***木工班组结算表》上签名即是就涉案工程作出结算；鹏威建司辩称未与***及***的上家第三人迅诚劳务结算，支付工程款的数量不确定，其辩称不符合事实，应不予采信；并且，鹏威建司不认可涉案工程量，虽按该院要求申请司法鉴定，但因鹏威建司自身的原因，司法鉴定又未能进行，应以***举示的证据确定涉案工程量；***及第三人迅诚劳务施工的涉案工程量***建司的施工管理人员验收合格，并于2016年12月21日审核工程量为4423978元，核对已支付工程款4127267.87元，应扣款96898元，此后，鹏威建司的施工管理人员于2017年4月10日审核，何说云工伤赔偿费用118485元应***建司负担75939.5元、***负担42545.5元；***已负担23647元，还应负担18898.5元（42545.5元-23647元）。据此，扣除结算时的已支付工程款、结算中的应扣款、结算后支付的工程款、***还应负担的何说云工伤赔偿费用，鹏威建司应支付的尚欠工程款为111302.63元（4423978元-4127267.87元-96898元-69611元-18898.5元）；《建设工程模板施工劳务合同》约定，尾款付清时间为主体结构封顶后且结算3个月或内外墙抹灰完成，鹏威建司的施工管理人员于2017年4月10日最终完成结算审核，应按约于2017年7月10日付清尾款；鉴于双方对欠付工程价款利息计付标准没有约定，应自2017年7月11日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 因第三人迅诚劳务明确表明自己尚欠***涉案工程款（木工班组劳务费）以***与鹏威建司结算为准，因此，鹏威建司应支付第三人迅诚劳务的尚欠工程款111302.63元也就是第三人迅诚劳务应支付***的尚欠工程款。若以***不是第三人迅诚劳务与鹏威建司于2013年10月15日签订的《建设工程模板施工劳务合同》相对方论，第三人迅诚劳务未向鹏威建司追索尚欠工程款，作为实际施工人的***有权依照《中华人民共和国合同法》第七十三条的规定行使代位权。依据***与鹏威建司的施工管理人员共同签名作出的《鹏威李家沱第二项目*、**、**、**、**、**#楼、车库***木工班组结算表》、鹏威建司的施工管理人员审核的《关于***班组工人何说云事故相关费用的说明》，已明确鹏威建司尚欠的工程款数额，并且鹏威建司已于2018年11月13日收到***以EMS发出的《债权转让通知书》，***有权代表第三人迅诚劳务向鹏威建司发出债权转让通知，该转让行为对鹏威建司已发生法律效力，受让人***也取代了第三人迅诚劳务的债权人地位，有权对鹏威建司行使债权请求权；鹏威建司辩称债权金额不确定，依法不能转让，也没有收到债权转让通知，不符合事实，对其辩称不予采信。因此，无论是行使代位权，或是行使债权受让权，***均有权对鹏威建司提起诉讼。 昕晖公司与鹏威建司至今未对2013年6月签订的《李家沱组团*分区***-***地块施工总承包合同》所涉及的工程作出结算，昕晖公司是否欠鹏威建司工程款不确定；同时，***仅仅是诉称昕晖公司应支付鹏威建司的工程款没有支付完毕，未举示相应证据予以证明，故其要求昕晖公司承担连带支付责任，不符合法律规定。尽管鹏威建司支付***的部分工程款通过强友涂料的银行账户支付，但强友涂料、***不是合同相对方，***也未举示相应证据证明强友涂料、***与***及第三人迅诚劳务有法律上的权利义务关系，属于代履行行为，***要求强友涂料、***承担连带清偿责任，不符合法律规定；强友涂料、***有关***要求其支付工程款及承担连带责任没有任何法律依据的共同辩称，辩称理由正当，应予以支持。 综上所述，***要求鹏威建司支付其工程款203452.13元及资金占用损失（从2016年8月27日起，以203452.13元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算利息，利随本清），昕晖公司在未支付工程款范围内对203452.13元及资金占用损失承担连带支付责任，强友涂料、***对203452.13元及资金占用损失承担连带清偿责任的诉求，部分符合法律规定，应予部分支持；同时，昕晖公司、第三人迅诚劳务经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响依法裁判。为此，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十条，《中华人民共和国合同法》第四十五条第一款、第四十九条、第五十二条第五项、第五十八条、第七十三条、第八十条、第八十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第十六条第一款、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、重庆鹏威建筑工程有限公司支付***工程款111302.63元；二、重庆鹏威建筑工程有限公司以工程款111302.63元为基数，自2017年7月11日起至此款付清时止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付***资金占用损失；三、驳回***的其他诉讼请求。上述判决给付义务，限义务人于本判决生效后十五**履行完毕；若逾期履行第一项，则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4257元，由***负担1728元、重庆鹏威建筑工程有限公司负担2526元（此款原***已垫付，由重庆鹏威建筑工程有限公司在本判决生效后十五**迳付***，该院预收的案件受理费不作清退）。 二审审理查明事实与一审审理查明事实一致。 本院认为，首先，***与鹏威公司***及预算员***于2016年8月26日在《鹏威李家沱第二项目*、**、**、**、**、**#楼、车库***木工班组结算表》签字确认，***在该结算表上手写注明：经同财务***沟通，罚款及其他扣款80678元和保证金本次没有计算在本表，请财务在账务中直接抵扣。由此可知，***知晓涉案工程款结算金额，以及鹏威公司提出结算款应扣除罚款和其他扣款，但***未提出异议。《鹏威李家沱第二项目*、**、**、**、**、**#楼、车库***木工班组结算表》对***及鹏威公司均产生效力，***虽辩称对罚款及其他扣款不予认可，但***未举示相应证据。所以，对***辩称《鹏威李家沱第二项目*、**、**、**、**、**#楼、车库***木工班组结算表》不应包括罚款和扣款80678元的上诉理由本院不予采纳。其次，***于一审提交的鹏威公司出具的《李家沱前期土建项目***木工班组扣款明细表》中显示，***的扣款为80678元，据此可知，鹏威公司的扣款项目有据可查，且该扣款明细形成时间早于《鹏威李家沱第二项目*、**、**、**、**、**#楼、车库***木工班组结算表》，与***在《鹏威李家沱第二项目*、**、**、**、**、**#楼、车库***木工班组结算表》的手写意见相印证，***辩称鹏威公司对其扣款没有依据的上诉理由本院不予采纳。综上，一审判决认定事实清楚，法律适用正确，本院对***的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4254元，由***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　申　威 审 判 员　*** 二〇一九年十月二十二日 法官助理　*** 书 记 员　周　伟