福州固鑫建筑设备安装有限公司、福建省集茂源建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

福建省福州市中级人民法院 民事判决书 （2023）闽01民终540号 上诉人（原审原告）：福州固鑫建筑设备安装有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区洪山镇杨桥西路159号碧水源1座708单元。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，福建通民律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，福建通民律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：福建省集茂源建设工程有限公司，住所地福建省连江县浦口镇塔头村天街2号7#、10#。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，福建辉扬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，福建辉扬律师事务所律师。 上诉人福州固鑫建筑设备安装有限公司（以下简称固鑫公司）与被上诉人福建省集茂源建设工程有限公司（以下简称集茂源公司）建设工程施工合同纠纷一案，原由福建省连江县人民法院于2022年3月21日作出（2022）闽0122民初581号民事判决。固鑫公司不服，提出上诉。本院于2022年7月7日作出（2022）闽01民终4725号民事裁定，撤销原判，将案件发回重审。福建省连江县人民法院重审后于2022年12月1日作出（2022）闽0122民初4680号民事判决，固鑫公司仍不服，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 固鑫公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持固鑫公司的诉讼请求,即解除双方之间签订的《建筑钢管脚手架搭拆工程分包合同》，同时判令集茂源公司立即向固鑫公司支付自2018年7月21日起至2022年1月21日止的钢管、扣件(钢管2170.5米、扣件905粒）使用费50019.9元，并判令集茂源公司向固鑫公司赔偿无法返还钢管2170.5米、扣件905粒的经济损失38190元；2.本案的一、二审案件受理费全部由集茂源公司负担。 事实与理由：一、一审法院认定事实存在错误。1.为承接案外人福建连江县鑫源大酒店有限公司连江苔菉镇项目的脚手架搭拆工程，固鑫公司和集茂源公司于2018年4月21日签订《建筑钢管脚手架搭拆工程分包合同》(以下简称《分包合同》)。该合同中的甲方签字人虽是***，但根据合同及任命书等证据，可以认定***系集茂源公司的项目负责人，其签订合同的行为是履行该岗位职责的体现，相应后果由集茂源公司承担。一审法院认定***的行为构成表见代理，应由集茂源公司承担相应民事责任是正确的。但一审法院认定固鑫公司准备的材料为钢管2170.5米、扣件805粒存在明显错误，其中的扣件数量应为905粒。固鑫公司提交的《租赁材料出库凭证》载明“十字扣300粒、直接扣100粒”，合计400粒；***的手写单依次载明第一次活动扣4包100粒、第二次十字扣5包125粒、第三次十字扣50个、活动扣50个+100共200粒，最后十字扣和活动扣各40个，该部分数量经计算为505个，当时备注为405个仅是交接时计算失误造成的笔误。一审法院未根据细目详细核对，简单认定扣件为805粒，与事实不符。2.固鑫公司于2018年4月21日将钢管2170.5米、扣件905粒运至合同约定的工程地点，并由集茂源公司工地的现场工作人员确认签收。根据《分包合同》第四条第二项“乙方材料进场前，甲方应对脚手架搭设范围内的地面进行回填，并分层夯实。验收合格后交付乙方”的约定，集茂源公司有义务回填夯实建设地面工程，提供脚手架规范施工的有利条件。但集茂源公司一直怠于履行义务，导致脚手架搭架工程无法如期开工，集茂源公司已经违约。更有甚者，集茂源公司在施工过程中擅自将钢管、扣件非法占用并私自焊接在工地上，导致材料受损，无法原物返还。一审法院以“本案为脚手架搭设工程，并非钢管租赁合同，双方约定按搭设面积计价，且原告并未实际施工”为由，认定“原告现主张按被告按市场租赁价格计价支付使用费50019.9元，于法无据，依法不予支持”，是对案件事实的片面理解，对固鑫公司合法权益的巨大侵害。3.《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第五百零九条规定，当事人应当按照约定全面履行自己义务，应当遵循诚信原则。本案中，固鑫公司一直恪尽职守积极主动履行合同约定义务，但集茂源公司却无正当理由拒不履行对应义务，导致固鑫公司基于信赖原则本可获取的利益无法实现。一审法院仅因合同性质为搭设工程且未实际施工，就漠视固鑫公司为履行合同所做的一切准备和付出，让固鑫公司的合法权益因集茂源公司的违约和不诚信行为遭受巨大侵害。《分包合同》虽为脚手架搭设工程，但实际履行过程中因集茂源公司的违约行为产生实质性变化。集茂源公司不但未依约履行回填夯实建设地面工程，提供脚手架规范施工的有利条件的义务，更是擅自违法占有使用焊接固鑫公司为履行合同而交付的钢管、扣件用于其工程施工建设，一审法院对其违法占有使用他人合法财产的行为视而不见，极不妥当。根据《民法典》第五百七十七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案中，根据案件实际情况，《分包合同》已无实际履行的必要性，且也无法采取以继续履行方式承担违约责任，集茂源公司理应赔偿固鑫公司在此期间遭到的损失，而不是仅仅返还材料。4.固鑫公司诉请自2018年4月21日向集茂源公司交付钢管、扣件时往后宽限三个月起算至起诉前的2022年1月21日止合计42个月的期间内，集茂源公司因非法占有使用钢管、扣件，应按市场租金标准计算使用费50019.9元【其中，钢管按市场租金标准计算，钢管265米/吨，总计8.19吨，使用费为120元/吨.月，乘以42个月，钢管使用费总计41277.60元（120元/吨.月×8.19吨×42个月）;扣件按市场租金标准计算，租金0.23元/粒.月，总计905粒，乘以42个月，扣件使用费总计8742.30元（0.23元/粒.月×905粒×42个月)】，作为对固鑫公司受到损失的补偿，是合情合理合法的。 二、一审法院自由裁量不当，判决结果不合理。集茂源公司的违约行为导致固鑫公司的钢管、扣件被非法占用长达将近4年，给固鑫公司造成巨大经济损失。对于集茂源公司擅自将钢管、扣件焊接用于其施工建设的行为，固鑫公司除有权请求参照租赁合同计算材料被非法占用期间的经济损失赔偿外，同时有权要求返还被非法占用的物品，若物品遭受损害或无法返还，则支付同等价值的经济补偿款。集茂源公司已将钢管、扣件焊接在工地上，导致材料无法原样不受损的返还，故应向固鑫公司赔偿同等价值的材料损失。按照市场价格计算，钢管赔偿款为32760元（4000元/吨×8.19吨），扣件赔偿款为5430元（6元/粒×905粒），合计38190元。固鑫公司一审已提交现场照片证明钢管被焊接在工地作为围栏的事实，集茂源公司也当庭确认照片的真实性，一审法院认定固鑫公司没有举证钢管灭失，明显与事实不符。众所周知，钢管是用扣件锁住才能搭设为架子起作用的，集茂源公司将钢管焊接作为工地围栏，明显破坏了钢管，导致钢管无法再次使用，故固鑫公司无须证明钢管灭失，直接请求赔偿是合理的。一审法院明知钢管无法返还，却判决集茂源公司承担返还材料的责任，明显不当，判决结果极不合理。 集茂源公司辩称，一、固鑫公司主张一审法院认定事实错误没有依据。固鑫公司提供的签收单据中，签字人***、***并非集茂源公司的员工，二人与集茂源公司没有任何关系，其签收的单据并不能作为确认依据。且***一审出庭作证时确认的扣件数额就是805个，固鑫公司主张扣件数量为905个并没有依据。 二、固鑫公司主张的使用费及损失金额没有依据，不能成立。1.案涉合同为脚手架搭拆合同，而非钢管租赁合同，合同仅约定按搭建面积计价，但固鑫公司并未搭建。2.固鑫公司主张的钢管数量的单位为米，其却用吨数计算使用费，米数与吨数根本无法互换。3.固鑫公司主张的使用费单价及损失金额金额单价均没有任何依据。 固鑫公司向一审法院起诉请求：1.判令集茂源公司立即向固鑫公司支付自2018年7月21日起至2022年1月21日止的钢管、扣件（钢管2170.5米、扣件905粒）使用费50019.9元；2.判令集茂源公司向固鑫公司赔偿无法返还钢管2170.5米、扣件905粒的经济损失38190元；3.判令本案财产保全申请费902元由集茂源公司承担。 一审法院认定事实：集茂源公司系福建连江县鑫源大酒店有限公司项目工程建设施工单位。案外人***系集茂源公司任命的项目负责人。2018年4月21日，***以集茂源公司名义与固鑫公司签订《建筑钢管脚手架搭拆工程分包合同》。合同约定：搭设面积约10000平方米；承包方式：包工包料；工程单价；钢管被切、被焊接应照价赔偿；合同签订后，按通知确定的时间提前7天进场做好施工准备等内容。 合同签订后，固鑫公司于2018年4月21日，将钢管2170.5米、扣件400粒运送至工程地点；之后，又交付扣件405粒，扣件合计805粒。其中钢管规格为Ф48×3.25：6米200条、3米115条、2.5米115条、2米100条、1.2米115条；扣件：十字扣515粒、直接扣100粒、活动扣190粒。后因工程烂尾，固鑫公司至今未进行脚手架施工。 一审另查明，固鑫公司因本案支出诉讼保全费902元。 一审法院认为，案外人***作为集茂源公司的项目负责人，以集茂源公司名义与固鑫公司签订的《分包合同》，虽然未加盖公司印章，但是***行为构成表见代理，因此签订的合同具有法律效力，对固鑫公司、集茂源公司具有法律约束力。因本案为脚手架搭设工程，并非钢管租赁合同，双方约定按搭设面积计价，且固鑫公司并未实际施工，故固鑫公司现主张集茂源公司按市场租赁价格计价支付使用费50019.9元，于法无据，依法不予支持。本案中，固鑫公司向集茂源公司交付了部分施工材料钢管2170.5米、扣件805粒，因此集茂源公司负有保管和返还义务。因固鑫公司未举证上述材料灭失，故固鑫公司主张集茂源公司按钢管全部损失予以折价赔偿，证据不足，依法不予支持，依法调整为集茂源公司归还钢管2170.5米、扣件805粒。如集茂源公司无法返还原物，可在执行过程中，以执行时的市场价格按实际损失予以折价赔偿。固鑫公司主张集茂源公司赔偿诉讼保全费902元，理由充分，依法予以支持。集茂源公司抗辩其非合同签订主体不承担责任，理由不能成立，依法不予采纳。 一审法院判决：一、集茂源公司应在判决生效之日起十日内归还固鑫公司钢管2170.5米（规格为Ф48X3.25）、扣件805粒；二、集茂源公司应在判决生效之日起十日内赔偿固鑫公司诉讼保全费902元；三、驳回固鑫公司的其他诉讼请求。案件受理费2005元，由固鑫公司负担1228元，集茂源公司负担777元。 二审中，当事人均未提交新证据。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：固鑫公司据以主张其运至工地的钢管为2170.5米、扣件为905个的证据材料共两份，一是***以收货人身份签字的《租赁材料入库凭证》，二是***手写的扣件清单。两份证据材料与《分包合同》《任命书》和***的证言能够相互印证，且与本院二审现场勘察的情况相符，可以作为认定本案事实的依据。集茂源公司辩解***、***并非其公司员工，两份材料不能作为认定事实的依据，理据不足，本院不予采纳。关于扣件数量，《租赁材料入库凭证》记载的扣件数量为400粒，***手写的扣件清单除抬头“苔菉”外，上下共5行文字，并分左右两个部分，上下5行分别为：第一次活动扣4包100个、第二次十字扣5包125、第三次十字扣50个活动扣50个+100、十字扣40个、活动扣40个，右下部手写“合计405个***经手”。固鑫公司和集茂源公司除对该清单第三行的“第三次十字扣50个活动扣50个+100”存在争议，固鑫公司主张该处体现的扣件数量为200个，而集茂源公司主张应为100个外，双方对其余扣件的数量为705个并无争议。从文字表述看，此处的“第三次十字扣50个活动扣50个+100”中的“+100”既可以解释为活动扣在50个的基础上再加100个，也可以解释为十字扣50个加上活动扣50个合计100个，该表述并不明确。结合该清单其他各行记载的扣件数量为305粒和***在该清单右下部手写的“合计405个”，以及***一审出庭作证确认的其当时经手接收的扣件数量为405个，前述第二种解释更为合理。一审法院认定固鑫公司运至工地的扣件数量为805个，认定事实并无不当。固鑫公司主张扣件数量为905个，依据不足，本院不予支持。 一审法院认定的其他事实属实，本院予以确认。 本院二审期间，固鑫公司申请对案涉钢管、扣件的价格进行鉴定。本院经摇号，依法委托福建正茂工程造价咨询有限公司（以下简称正茂公司）对案涉钢管、扣件的使用费市场单价以及购买全新钢管、扣件的价格进行鉴定，并要求使用费市场单价提供2018年4月至2022年1月的各月数据，如无各月数据则提供年度或期间平均数据，购新价格提供2018年7月、2019年5月和2022年1月三个时间节点的数据。 鉴定期间，正茂公司来函称无法询到钢管、扣件的使用费市场单价和购买全新钢管、扣件的往年单价，经询问，固鑫公司和集茂源公司均同意钢管、扣件的使用费单价及钢管购新单价采用福州建设工程造价管理信息价计算，扣件购新价按2023年4月份厂家报价（三家）计算。 2022年5月18日，本院组织当事人和鉴定机构现场勘察，现场发现部分钢管和扣件被搭设、焊作围栏，且已经严重锈蚀。固鑫公司和集茂源公司现场确认经测量钢管的规格为∮48×3.25，并同意扣件均按0.75千克/个计。 正茂公司于2023年6月16日作出正茂[2023]Z135号《对案涉钢管和扣件的价格造价鉴定书-定稿》，鉴定意见为：1.钢管使用费（∮48×3.25）单价（t.月）：2018年4月为95.96元，2018年5月至8月期间为100元，2018年9月至2022年1月期间无信息价；2.扣件使用费单价（个.月）：2018年4月为0.2元，2018年5月至2020年1月期间为0.4元,2020年2月至2022年1月期间为0.5元；3.全新焊接钢管单价（t.月）：2018年7月、2019年5月、2022年1月的单价分别为4914.45、4723.5和5701.36；4.全新扣件单价（粒/元）：1.5斤直接扣，三家公司的报价分别为5.5、5.4元和4.859。正茂公司另附《说明函》称，钢管∮48×3.25的理论重量为3.578kg/m。 本院组织当事人对前述造价鉴定书和《说明函》进行了质证。 二审另查明，根据《分包合同》的约定，案涉脚手架搭拆的工期和脚手架的使用期限为12个月。集茂源公司确认案涉项目于2018年6月30日停工后烂尾至今。固鑫公司因申请鉴定垫付鉴定费4200元。 本院认为，***系集茂源公司的项目负责人，***以集茂源公司的名义与固鑫公司签订《分包合同》，构成表见代理，法律后果应由集茂源公司承担。集茂源公司抗辩其非合同签订主体不承担责任，理由不能成立，依法不予采纳。《分包合同》签订后，固鑫公司于2018年4月21日将钢管和部分扣件运至工地，后又补送部分扣件，但脚手架工程并未实际施工。茂源公司确认案涉项目于2018年6月30日停工，而根据合同约定，工程工期和钢管、扣件等脚手架材料的使用期限为12个月，即自2018年4月21日起至2019年4月21日止。集茂源公司在工程停工或者合同约定的工期届满后，甚至在固鑫公司2022年1月提起本案诉讼后，仍未将钢管、扣件返还固鑫公司，且无证据证明其曾通知固鑫公司自行取回，故应向固鑫公司支付相应使用费，并将钢管、扣件返还固鑫公司，无法返还时则应折价赔偿。 关于钢管、扣件使用费的认定问题。集茂源公司在案涉工程停工、合同约定的工期届满甚至固鑫公司起诉后，仍未将钢管、扣件返还固鑫公司，故应向固鑫公司支付相应使用费。但鉴于固鑫公司在案涉项目停工甚至合同约定的材料使用期间届满后，并未及时向集茂源公司主张权利，存在怠于行使权利的情形，也具有一定过错，故本院酌定钢管、扣件的使用费自2018年4月21日计至合同约定的使用期满之日即2019年4月21日止。固鑫公司主张使用费应计算至一审起诉之日，本院不予支持。固鑫公司在起诉状中表示愿意给予集茂源公司三个月的免租期，主张使用费自2018年7月21日起算，属于对自身权利的处分，本院予以照准。根据鉴定意见，固鑫公司运至工地现场的钢管（∮48×3.25）为2170.5米，折合7.766吨（3.578kg/m×2170.5m），扣件为805粒。2018年5月至8月期间该型号钢管的使用费为100元/吨·月，2018年9月至2019年4月因无同型号钢管的使用费信息价，本院仍参照100元/吨·月计算，故钢管使用费为6989.4元（7.766吨×100元/吨·月×9个月）。2018年7月至2019年4月期间的扣件使用费为0.4/个·月，故扣件使用费为2898元（805个×0.4/个·月×9个月）。综上，案涉钢管、扣件的使用费合计5895.82元。固鑫公司诉请中超出部分，本院不予支持。 关于钢管、扣件的返还或折价赔偿问题。如前所述，集茂源公司并未及时将钢管、扣件返还固鑫公司。现距合同约定的材料使用期限届满已四年有余，距固鑫公司起诉也已近一年半的时间，而经现场勘查发现，案涉钢管、扣件现场已被搭设、焊作围栏，且早已严重锈蚀，原状返还的条件已不存在，故集茂源公司应折价赔偿。经鉴定，2022年1月固鑫公司提起本案诉讼时，同类型全新焊接钢管的信息价为5701.36元/吨（鉴定报告记载的单位“t.月”显属笔误），故购买全新钢管的价格为44267.76元（7.766吨×5701.36元/吨）。固鑫公司和集茂源公司同意扣件按2023年4月份厂家报价（三家）计算，以及单个扣件按0.75千克计算，根据鉴定机构询价，三家公司当月同重扣件的报价均值为5.253元/粒[（5.5元/粒+5.4元/粒+4.859元/粒）÷3，鉴定报告记载的单位“粒/元”亦属笔误]，故购买全新扣件的价格为4446.02元（805粒×5.253元/粒）。综上，购买案涉全新钢管、扣件的价格为48713.78元。但鉴于固鑫公司并未举证证明其运至工地的钢管、扣件系全新件，亦未举证证明实际购买时间，综合考虑钢材、扣件均有一定的折旧期限、固鑫公司也存在怠于及时主张权利的行为以及本院前已认定集茂源公司应支付9个月的使用费，故本院酌定集茂源公司按前述购新价格的70%即34099.65元（48713.78元×70%）对固鑫公司进行折价赔偿。固鑫公司诉请中超出部分，本院不予支持。 固鑫公司主张集茂源公司赔偿诉讼保全费902元，理据充分，一审法院予以支持正确，本院予以维持。固鑫公司二审因申请鉴定垫付鉴定费3600元，根据本案实际情况，本院决定该费用由固鑫公司和集茂源公司各负担一半。 固鑫公司上诉请求解除《分包合同》，已超出其一审诉讼请求范围，本院不予处理。但需说明的是，固鑫公司在提起本案诉讼要求集茂源公司向其赔偿无法返还钢管、扣件的经济损失时，已包含解除《分包合同》的意思表示，且从本案实际情况看，随着本案的审结，《分包合同》实际上已经终止。 综上，固鑫公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持福建省连江县人民法院（2022）闽0122民初4680号民事判决第二项； 二、撤销福建省连江县人民法院（2022）闽0122民初4680号民事判决第一项、第三项； 三、福建省集茂源建设工程有限公司应于本判决生效之日起十日内向福州固鑫建筑设备安装有限公司支付钢管、扣件使用费5895.82元，并向福州固鑫建筑设备安装有限公司赔偿34099.65元； 四、驳回福州固鑫建筑设备安装有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，被告应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一、二审案件受理费各2005元，分别由福州固鑫建筑设备安装有限公司负担1075元，由福建省集茂源建设工程有限公司负担930元。鉴定费3600元，由福州固鑫建筑设备安装有限公司和福建省集茂源建设工程有限公司各负担1800元，该费用已由福州固鑫建筑设备安装有限公司垫付，福建省集茂源建设工程有限公司应在履行本判决确定的付款义务时将其应负担的1800元径付福州固鑫建筑设备安装有限公司。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年六月二十五日 法官助理*** 书记员***