互诉被告）、互诉原告）等劳动合同纠纷民事二审民事判决书

广东省深圳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）粤03民终24912号 上诉人（原审原告、互诉被告）：深圳市鹏锦科技有限公司，住所深圳市龙岗区**街道长龙社区水径***7号本涛公司厂房602，统一社会信用代码914403007787753765。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，广东执一律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东执一律师事务所律师。 上诉人（原审被告、互诉原告）：**，女，汉族，1985年10月3日出生，身份证住址广东省深圳市龙岗区。 委托诉讼代理人：张睿思，广东银润律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东银润律师事务所实习律师。 上诉人深圳市鹏锦科技有限公司（以下简称鹏锦公司）与上诉人**劳动合同纠纷一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2021）粤0307民初14732号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人鹏锦公司的上诉请求：一、依法撤销深圳市龙岗区人民法院作出的（2021)粵0307民初14732号民事判决第一、二、三、四、五项；二、判决鹏锦公司无需向**支付2020年11月1日至2020年12月4日期间工资差额465.14元；三、判决鹏锦公司无需向**支付2018年1月1日至2020年12月40期间未休年休假工资10298.85元;四、判决鹏锦公司无需向**支付2020年1月1日至2020年12月4日期间提成工资38115.21元；五、判决鹏锦公司无需向**支付律师费1659.22元；六、本案一审、二审诉讼费由**承担。事实和理由：一、鹏锦公司已经足额向**支付了2020年11月1日至2020年12月4日期间的工资，不存在465.14元的工资差额。二、鹏锦公司每年均已安排**休了年休假，不应支付其2018年1月1日至2020年12月4日期间的未休年休假工资。三、**2020年1月1日至2020年12月4日期间不存在提成工资。四、**系主动离职，鹏锦公司不应支付违法解除劳动合同赔偿金。综上所述，深圳市龙岗区人民法院对于上述事实认定错误，适用法律错误，恳请二审法院在查明事实的基础上，依法裁判。 上诉人**的上诉请求：一、改判鹏锦公司向**支付违法解除劳动合同的赔偿金人民币216624.24元；二、改判鹏锦公司向**支付2014年-2020年未休年休假的工资人民币38732.3元；三、改判鹏锦公司向**支付律师费人民币10000元；四、本案的诉讼***锦公司承担。事实和理由：**于2012年4月5日入职鹏锦公司处，任外贸主管，双方有签订书面劳动合同，期限自2018年4月5日至2021年4月4日止，每月工资由固定工资8000元加3.5%业务提成组成，被违法解除劳动合同前12个月平均工资为12034.68元。一、原审认定**主***在被迫作出离职的意思表示，该认定与**的陈述不符，原审据此认定**属于自动离职，没有事实与法律依据。二、**与鹏锦公司并未在2020年11月2日就双方解除劳动合同达成一致意见，鹏锦公司先后于2020年12月1日、12月4日、12月24日向**发送《离职手续办理通知书》、《工作交接催促通知》、《解除劳动合同通知书》，己经构成违法解除，**主张违法解除的赔偿金有事实与法律依据。三、**自2012年4月5日入职，自入职之日就从未休过年休假，**应当享有每年5天的年休假。根据**的工资发放情况以及工作时间，鹏锦公司既未支付该期间的年休假工资亦没有为**办理调休，应当向**按照300%的标准支付年休假工资。**的工资由固定工资+提成构成，该固定工资和提成均为**工资构成，即**离职前月平均工资为人民币12034.68元，计算**年休假工资时，应当以该基数计算。综上，**并不属于自动离职，鹏锦公司向**发送解除通知的行为，已经构成违法解除，属于法律规定应当支付赔偿金的情形。**在职期间未享受年休假，据此主张年休假工资，有事实与法律依据。 上诉人鹏锦公司向一审法院起诉请求：1、鹏锦公司无需向**支付2020年11月1日至2020年12月4日期间的工资差额775.5元（人民币，下同）；2、鹏锦公司无需向**支付2018年1月1日至2020年12月4日期间的未休年休假工资10298.85元；3、鹏锦公司无需向**支付2018年1月1日至2020年12月4日期间的提成工资38115.21元；4、鹏锦公司无需向**支付律师费1669.76元；5、本案诉讼费由**承担。 上诉人**向一审法院起诉请求：1、鹏锦公司向**支付违法解除赔偿金216624.24元；2、鹏锦公司向**支付2014年-2020年未休年休假的工资38732.3元；3、鹏锦公司向**支付律师费1万元；4、本案的诉讼费由**承担。 一审法院认定事实：一、**入职时间：2012年4月5日。二、岗位：外贸主管。三、劳动合同订立情况：已签订，合同期限从2018年4月5日起至2021年4月4日止。四、工资：1、劳动合同约定**月基本工资为2200元，奖金、佣金提成等根据考核以及业务核算情况等确定。2、**主张其每月工资为“8000元+提成”。鹏锦公司主张**月工资由基本工资2200元、绩效工资5800元和提成组成。鹏锦公司所述与劳动合同约定相符，法院予以采信。3、**主张2020年11月1日至2020年12月4日期间，其请事假1.5日，另迟到几分钟，其他时间正常出勤，扣减2020年11月社会保险个人应缴额（310.36元），鹏锦公司实发工资7180元，剩余1980.9元未付。鹏锦公司对此不予认可，认为该期间**请事假1.5日，迟到5次（扣减10），其他时间正常出勤，扣减2020年11月社会保险个人应缴额（310.36元），鹏锦公司已足额支付工资7180元。鹏锦公司迟到扣减出勤工资10元并无不妥，经核算，鹏锦公司应支付**该期间工资差额775.5元[8000元÷21.75天×（21天-1.5天）-310.36元-10元+8000元÷21.75天×3天-7180元]。鹏锦公司已为**代缴2020年12月社会保险个人缴费部分310.36元，应自**工资中扣除，即鹏锦公司仅需支付该期间工资差额465.14元（775.5元-310.36元）。4、**就其营业情况与鹏锦公司财务人员刘娟在企业QQ中核算，其中营业报告十一份。《离职手续办理通知书》载明**办理离职后发放提成，可以推定鹏锦公司存在未与**结算提成的情形。鹏锦公司作为用人单位，未举证证明**应得提成情况，法院采信**所述，鹏锦公司应支付**2020年1月1日至2020年12月4日期间提成工资38115.21元。五、劳动关系终止的时间和原因：1、双方确认的“PJK新外贸群（9）”微信群聊记录中，2020年11月2日鹏锦公司处负责人欧阳XX发出“我不想听其他的，事实就是你的业务用的是个人手机，公司一再强调要用公司手机，你怎么处理？”**发出“我辞职，做得不好，多谢多年包涵”。欧阳卫红发出“可以，有多少单在外面也麻烦列一下”。**认为欧阳卫红迫使其说出辞职，其并未在此后提交辞职报告及办理离职手续，双方劳动关系并未因此终止。2、鹏锦公司向**发出落款日期分别为2020年12月1日和2020年12月4日的两份《离职手续办理通知书》，内容均为“**（女士）：鉴于你已在公司微信群内当众向公司领导提出离职，同时公司领导也已当众批准你离职，你的离职已经生效。根据劳动合同法规定，员工提出离职后有义务交接好工作，因此请尽快按照公司要求整理工作资料进行离职交接手续的办理，在你离职交接手续处理完毕后公司将按照规定为你结算相关工资及提成。”**认为其在微信群表达辞职意思后没有提交辞职报告，正常上班，鹏锦公司向其发出《离职手续办理通知书》，属于违法解除。**主张其最后上班时间是2020年12月4日，但其一直无薪交接工作至2020年12月14日。3、2020年11月2日原、**已就解除劳动合同达成一致，**未提交证据证明其被迫作出离职的意思表示，其属于自动离职，主张违法解除劳动合同赔偿金，没有事实依据，法院不予支持。六、申请仲裁时间：2020年12月24日。七、仲裁请求：1、鹏锦公司支付**2020年11月1日至2020年12月4日期间工资1118.82元；2、鹏锦公司支付**2020年1月1日至2020年12月4日期间的提成工资38115.2177元；3、鹏锦公司支付**2014年1月1日至2020年12月4日期间未休年休假工资38732.3元；4、鹏锦公司支付**违法解除劳动合同赔偿金216624.24元；5、鹏锦公司支付**律师费5000元。八、深龙劳人仲（**）案[2020]2237号《仲裁裁决书》裁决：1、鹏锦公司支付**2020年11月1日至2020年12月4日期间工资差额775.5元；2、鹏锦公司支付**2018年1月1日至2020年12月4日期间未休年休假工资10298.85元；3、鹏锦公司支付**2020年1月1日至2020年12月4日期间提成工资38115.21元；4、鹏锦公司支付**律师费1669.76元；5、准许**撤回“***公司承担本案仲裁费”的仲裁请求。 一审法院认为：一、关于未休年休假工资：鹏锦公司提交两份放假通知，主张2019年、2020年春节安排全体员工休年休假，**对此不予认可。鹏锦公司提交的证据不足以证明**已休完年休假，应承担举证不能的不利后果。**主张2018年1月1日之前的未休年休假工资，已超过仲裁时效，法院不予支持。鹏锦公司应支付**2018年度、2019年度、2020年1月1日至2020年12月4日期间未休年休假工资10298.58元（8000元÷21.75天×14天×200%）。二、其他需要说明的问题：**提交《委托代理合同》和律师费发票（金额为1万元）。根据**胜诉比例，鹏锦公司应支付律师费1659.22元。 一审法院判决：一、鹏锦公司于判决生效之日起十日内支付**2020年11月1日至2020年12月4日期间工资差额人民币465.14元；二、鹏锦公司于判决生效之日起十日内支付**2018年1月1日至2020年12月4日期间未休年休假工资人民币10298.85元；三、鹏锦公司于判决生效之日起十日内支付**2020年1月1日至2020年12月4日期间提成工资人民币38115.21元；四、鹏锦公司于判决生效之日起十日内支付**律师费人民币1659.22元；五、驳回鹏锦公司其他诉讼请求；六、驳回**其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案受理费人民币10元（鹏锦公司、**各已预交5元），***公司承担5元、**承担5元。 二审中，上诉人鹏锦公司提交了十四组证据。证据一系2019年2月外贸部考勤记录、证据二系鹏锦公司员工刘娟与**的QQ聊天记录、证据三系2019年春节放假日历、证据四系2019年春节放假通知、证据五系**2019年社保缴费记录、证据六系**2019年2月工资表、证据七系招商银行户口历史交易明细表，证据一至七拟证明**2019年1月请事假2.5天，鹏锦公司在扣除**社保和事假工资之后，已经向**足额发放了包括5天带薪年休假在内的工资。**已经享受了2018年度的带薪年休假。证据八系2020年1月外贸部考勤记录、证据九系2020年春节放假日历、证据十系2020年春节放假通知、证据十一系**2020年社保缴费记录、证据十二系**2020年1月工资表、证据十三系鹏锦公司员工刘娟与**的QQ聊天记录、证据十四系招商银行户口历史交易明细表，证据八至十四拟证***公司在扣除**社保之后，已经向**足额发放了包括5天带薪年休假在内的2020年1月工资。**已经享受了2019年度的带薪年休假。**质证称：对证据一，首先，该证据已经过了举证期，鹏锦公司违反举证规则，**有权不予质证，且鹏锦公司应当承担相应的责任；其次，该证据明显系鹏锦公司单方制作，并无**的签字，对其三性均不予确认。对证据二，该证据形成时间在仲裁、一审诉讼之前，且***公司掌握，鹏锦公司在二审时提交，不但超出了举证期，更存在严重违反举证规则的情形，**有权不予质证。同时，对该证据真实性确认，但关联性、证明目的均不予确认。首先，该证据可以证***公司确认刘娟为其公司员工的事实，据此可以佐证鹏锦公司在解除**时通过刘娟与**核对提成工资的事实，即**确实存在未予以发放的提成工资，鹏锦公司存在拖欠工资的事实。其次，该聊天记录只是对于**请假的确认，但同时鹏锦公司已经扣除了请假期间对应的报酬，如果鹏锦公司没有扣除该请假工资，才能证明其支付了年休假工资。再者，从该聊天记录也可以看出，鹏锦公司存在胡乱克扣员工工资的事实。对证据三，真实性确认，关联性及证明目的不予确认。对证据四，该证据与鹏锦公司一审中提交的证据六一致，对三性均不予确认，该证据明显系鹏锦公司单方制作，既没有发送给**，也未经**确认，实际上**自入职之日就从未休过年休假。对证据五，真实确认，关联性及证明目的不予确认。对证据六，三性均不予确认，已经过了举证期，并且该证据没有**的签字，同时该工资表仅能体现鹏锦公司扣除了**事假的工资，并不能体现已经享有了年休假。对证据七，真实性确认，关联性及证明目的不予确认。通过该证据，可以证明**确实存在提成的事实，且鹏锦公司一直存在拖欠发放提成工资的事实。对证据八，首先，该证据已经过了举证期，其违反举证规则，**有权不予质证，且鹏锦公司应当承担相应的责任。其次，该证据明显系鹏锦公司单方制作，并无**的签字，对其三性均不予确认。对证据九，真实性确认，关联性及证明目的不予确认。对证据十，该证据与鹏锦公司一审中提交的证据四一致，对其三性均不予确认，很明显是鹏锦公司单方制作并且错漏百出，明显是伪造。首先，该证据显示鹏锦公司自称从1月18日开始放假，但是调休上班日期又写了1月19日（周日）上班，如果是1月18日上班，又怎么会在1月19日调休？这明显与常理不符，很明显该份证据是伪造。其次，鹏锦公司自述是自1月18日开始休假，但根据鹏锦公司提交的2020年1月份的考勤记录，鹏锦公司却又显示**在1月20日有上班的记录。如果真的是1月18日开始休息，为何又在1月20日上班？很明显是鹏锦公司在删除考勤记录的时候，没有删除干净。该份单方制作的材料，不但与事实不符，更涉嫌伪造。对证据十一，真实性确认，关联性及证明目的不予确认。对证据十二，三性均不予确认。已经过了举证期，并且该证据没有**的签字，同时该工资表仅能体现鹏锦公司扣除了**事假的工资，并不能体现已经享有了年休假。对证据十三，该证据形成时间在仲裁、一审诉讼之前，且***公司掌握，鹏锦公司在二审时提交，不但超出了举证期，更存在严重违反举证规则的情形，**有权不予质证。同时，对该证据的真实性确认，但关联性、证明目的不予确认。首先，该证据可以证***公司确认刘娟为其公司员工的事实，据此可以佐证鹏锦公司在解除**时通过刘XX与**核对提成工资的事实，即**确实存在未予以发放的提成工资，鹏锦公司存在拖欠工资的事实。其次，该聊天记录只是**对于鹏锦公司对其扣款的确认与鹏锦公司是否支付的年休假工资没有任何关联。再者，从该聊天记录可以看出，鹏锦公司存在胡乱克扣员工工资的事实。对证据十四，真实性确认，关联性及证明目的不予确认。通过该证据，可以证明**确实存在提成的事实，且鹏锦公司一直存在拖欠发放提成工资的事实。本院认为，鹏锦公司二审提交的上述证据均不能证明其所要证明目的，本院均不予采纳。 经二审查明，原审法院查明的事实清楚，本院依法予以确认。 本院认为，上诉人鹏锦公司与上诉人**之间曾存在劳动关系，双方均应受有关劳动法律法规的保护和约束。本案的争议焦点为：一、鹏锦公司是否存在违法解除与**的劳动关系；二、鹏锦公司是否需支付**工资差额、未休年休假工资、提成工资、律师费及其数额。 关于鹏锦公司是否存在违法解除与**劳动关系的问题。 本院认为，2020年11月2日鹏锦公司、**已就解除劳动合同达成一致意思表示，**未提交证据证明其系被迫作出离职的意思表示，应属于自动离职，故其主张违法解除劳动合同赔偿金，没有事实依据，一审法院不予支持并无不当，本院予以确认。 关于鹏锦公司是否需支付**工资差额、未休年休假工资、提成工资、律师费及其数额。本院认为，一审法院对该问题已进行详细分析和论述，本院不再赘述，予以维持。鹏锦公司及**对此的上诉均无相应证据支持，故本院均不予采纳。 综上，上诉人鹏锦公司、**的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费10元，由上诉人深圳市鹏锦科技有限公司、**各自负担5元。多收的10元受理费，由本院退回给深圳市鹏锦科技有限公司、**各5元。 本判决为终审判决。 审判长　唐　　　　静 审判员　何　 万　 阳 审判员　邓　 亚　 玲 二〇二一年十二月三十一日 书记员　***（兼） 附相关法条： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。