某某、河南万泰建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省新乡市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)豫07民终576号 上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1975年7月21日出生，住郑州市中原区。 被上诉人（原审被告）：河南万泰建设工程有限公司，住所地：林州市五龙镇淇滨大道1号。统一社会信用代码：914105816973376652。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，河南新天河律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：新乡市**置业有限公司，住所地：新乡县***和谐大道与香港路交汇处东南角锦香花园二楼。统一社会信用代码：91410721589710522K。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 被上诉人（原审第三人）：**道，男，汉族，1970年7月25日生，住河南省。 上诉人***与被上诉人河南万泰建设工程有限公司（以下称万泰公司）、新乡市**置业有限公司（以下称**公司）、被上诉人**道建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省新乡县人民法院（2020）豫0721民初1306号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***、被上诉人万泰公司的委托诉讼代理人***、**公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼，被上诉人**道经本院依法传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 上诉人***的上诉请求：请求撤销新乡县人民法院作出的（2020）豫0721民初1306号民事判决，发回重审或依法改判支持***原审诉讼请求。事实和理由：1、《河南新乡县**花园项目施工协议书》不能因万泰公司和**公司事后均称未生效未履行而否定客观生效、履行的事实；2、万泰公司在签订《河南新乡县**花园项目施工协议书》后一直未退场，该协议一直在生效履行，故万泰公司、**公司应当对***履行部分承担责任；3、***从万泰公司处承包工程，实际施工，经过验收，证据确实充分；4、**道系万泰公司人员，在《河南新乡县**花园项目施工协议书》上有万泰公司**的情况下，万泰公司承包工程又分包给***，其应当对***施工工程承担责任；5、**新是**公司人员，身份可以确定，且**新的身份信息不影响**公司作为开发方责任的承担。6、本案中整个工程发包、分包脉络清晰、关系明确、证据充分，一审以***证据不足为由驳回其诉讼请求于法无据。 被上诉人万泰公司答辩称：1、合同是否生效及是否履行是由合同的当事人来界定的，合同之外的其他任何人无权置评，**公司和万泰公司均认可合同未生效、未履行，***无权对合同效力予以界定；2、涉案合同是附生效条件的合同，因条件未成就，所以合同并未生效，因此也无需解除；3、**道先前作为中间人对**公司和万泰公司合作事项进行洽谈，因最终二公司未能合作，故**道的行为不再与万泰公司有关，而是个人行为；4、涉案工程**公司已经发包给其他单位，与万泰公司没有任何关系；5、**道向***的付款行为与万泰公司无关，且**道在庭审中亦明确系个人付款；6、***所谓的《结算单》与万泰公司没有关系，**新在结算单上的签字与万泰公司没有关系，**新也无权代表万泰公司。 被上诉人**公司答辩称：一审判决应予维持。万泰公司与**公司合作时候，双方的老板并未直接接触，而是通过中间一个姓王的人在联络，装修售楼部的工程也是姓王的私自装修的，**公司并不知情，故**公司不应当承担案涉工程的任何费用。 被上诉人**道未到庭答辩。 上诉人***一审诉讼请求：要求判令万泰公司支付***工程款308050元及利息，**公司在欠付工程款范围内承担连带责任；要求判令***对涉案工程具有优先受偿权；诉讼费由万泰公司和**公司承担。 原审法院查明：河南万泰建设工程有限公司与新乡市**置业有限公司签订新乡县**花园项目施工协议书一份(其中，“**新”、**道分别代表**公司和万泰公司)，**公司将位于新乡县*****花园项目中的绿化、强电、电梯、门窗玻璃等施工内容，发包给万泰公司，但**公司与万泰公司均称该协议未实际履行，未生效。***认为：在**公司与万泰公司签订施工协议后，万泰公司又将其中的售楼部装修、周边围挡工程分包给其本人，2019年1月9日，***带工人进场施工，2019年1月底施工完毕，2019年2月2日经过结算，**公司代表**新出具结算手续，内容包括装修总费用688050元，已付材料款380000元，尚欠308050元于2019年3月底前结清等内容，后经***多次催要，万泰公司和**公司至今未支付该装修款，涉案售楼部及周边围挡现由**公司实际使用。故，在2019年8月27日，***提起诉讼。 原审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，应由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，因**公司与万泰公司均称未将案涉工程发包给***，***作为原告，有责任为其主张提供证据加以证明，然其所提供之证据不足以证明其事实主张，应承担相应不利后果，故，对***之诉讼请求不予支持，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，经本院审判委员会讨论决定判决：驳回***之诉讼请求。案件受理费5950元，由***负担。 二审中，当事人未提交新的证据。 本院二审查明的事实与原审认定的事实相同。 本院认为，***以**公司和万泰公司之间签订的《河南新乡县**花园项目施工协议书》及案外人**新为其出具的结算凭证为据主张万泰公司向其支付工程款，但案涉协议书的合同主体为**公司和万泰公司，且协议双方均主张并未实际履行，故***以此为据主张从万泰公司处承包案涉工程，缺乏事实基础，亦不符合合同相对性原则。***主张其在施工期间已收取**道支付的部分工程款，但该事实是否存在及是否系万泰公司委托支付，其并未提交有效证据予以证明。至于**新向其出具的结算凭证，因缺乏有效证据予以印证，真实性无法核实，一审法院不予采信亦无不妥。综上，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”***的诉讼请求证据不足，一审驳回其诉讼请求符合法律规定。***的上诉请求及理由均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5950元，由上诉人***承担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　韩国华 二〇二一年二月四日 书记员　　***