某某与南阳市油某某建筑工程有限公司劳动争议一审民事判决书

新疆生产建设兵团奎屯垦区人民法院

民 事 判 决 书

(2019)兵0701民初1082号

原告：***，男，1973年2月17日出生，住新疆生产建设兵团第七师129团。

被告：南阳市油***建筑工程有限公司，住所地河南油田大庆路中段，统一社会信用代码91411300614649269A。

法定代表人：李丰勤，该公司董事长。

委托诉讼代理人：史学军，男，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：曾凡伟，新疆年月天律师事务所律师。

原告***与被告南阳市油***建筑工程有限公司(以下至判决主文前简称天鹏建筑工程公司)工伤保险待遇纠纷一案，本院于2019年9月9日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***、被告天鹏建筑工程公司的委托诉讼代理人史学军及曾凡伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：1.解除***与天鹏建筑工程公司的事实劳动关系；2.判令天鹏建筑工程公司支付***以下经济损失：医疗费18,785.81元、住院伙食补助费3240元（120元/天×27天）、陪护费4740元、营养费3510元（30元/天×117天）、停工留薪期工资108,000元（月工资9000元×12个月）、一次性伤残补助金81,000元（月工资9000元×9个月）、一次性工伤医疗补助金39,627元（上一年度统筹区标准67,932元÷12个月×7个月）、一次性伤残就业补助金84,915元（上一年度统筹区标准67,932元÷12个月×15个月）、工伤鉴定费300元、邮寄费212元、诉讼费10元、交通费4851元、复印费327.9元，合计349,518.71元;3.本案的诉讼费10元由天鹏建筑工程公司承担。事实和理由：2017年7月3日，天鹏建筑工程公司临时带班人员马正奎让***到该公司从事电力架线工作，次日***在乌苏市头台乡甘家湖村作业时，从作业电线杆上摔落受伤。***的伤情，经新疆生产建设兵团第七师劳动和社会保障局认定为工伤，经新疆生产建设兵团第七师劳动鉴定委员会劳动能力初次鉴定，***因此次工伤丧失劳动能力程度为九级。因天鹏建筑工程公司对***不管不问，无奈***申请劳动争议仲裁，但仲裁裁决认定***的医疗费数额不正确、对住院伙食补助费按每天18元计算错误、对停工留薪期间按6个月及每月工资按4740元计算均错误、对一次性伤残补助金计算参照的标准错误、对一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金未予认可错误、对交通费认定不合适。另仲裁裁决认定***主张的营养费、邮寄费、诉讼费、复印费不属于仲裁范围，***认为上述损失均为其受工伤后确实发生的费用，应受法律保护。故***依法诉至法院。

天鹏建筑工程公司辩称，第一、***与天鹏建筑工程公司之间的纠纷经一审法院即奎屯垦区人民法院审理，判决双方不构成劳动关系，***不服判决上诉。由于天鹏建筑工程公司工作人员假期回河南，没有人参加二审法院开庭，二审法院判决双方构成劳动关系。现天鹏建筑工程公司已申请申诉，正在立案之中，故不予认可二审法院认定双方构成劳动关系。第二、关于***提出的赔偿金额，天鹏建筑工程公司认为双方并未签订劳动合同，没有规定工资数额。双方存在劳务关系是事实，***架线一天支付300元工资也是事实，但并非每月都能有固定的9000元收入。只要出勤一天就领取300元工资，没有出勤就没有工资，故***主张赔偿损失按照每月工资9000元计算，没有事实及法律依据。第三、天鹏建筑工程公司认为与***之间存在雇佣关系，愿意按仲裁裁决结果执行。

本院经审理认定事实如下：

1.2017年7月3日，***到天鹏建筑工程公司从事电力架线工作。2017年7月4日，***在乌苏市头台乡甘家湖村作业时，从作业电线杆上摔落受伤，***到第七师一二三团医院作相关检查。此后***未再给天鹏建筑工程公司提供劳动。

2.2017年8月2日，***入住第七师一二九团医院住院治疗，于8月11日出院，住院9天，支出住院费用2255.22元。出院主要诊断为：胸4.5.6.9.10椎体骨折；其他诊断：胸部右侧第8.9肋骨骨折。出院证今后应注意事项载明：全休壹月；院外服药巩固治疗；复查拍片；有不适随诊。

3.2017年10月16日，***入住伊犁州奎屯医院，于11月3日出院，住院18天，不占床陪护18天，支出住院费用13,509.4元。出院主要诊断为：胸6.9.10椎骨折；其他诊断：右侧8.9肋骨骨折。出院证载明：出院时好转，今后注意事项，全休三个月，加强营养饮食；定期复查，一年之内不参与重体力劳动；门诊随访。

4.***购买中成药支出1833.4元、472.77元、1780元、916.7元，合计5002.87元。

5.***在第七师一二九团医院支出门诊费用504元、1965元、635元，合计3104元；在伊犁州奎屯医院支出门诊费用521.6元、316元、297元、79.8元、430.56元、688.28元、582.6元、185.68元、357元、128.8元，合计3587.32元。

6.***在伊犁州奎屯医院支出病历复印费52.5元、30.8元、106元，合计189.3元；在第七师一二九团医院支出复印费15元、9.4元、12.2元、15元，合计51.6元。

7.2018年7月4日，第七师劳动争议仲裁委员会作出师人仲案字[2018]第19号裁决书，裁决***与天鹏建筑工程公司之间存在事实劳动关系。天鹏建筑工程公司不服该裁决，诉至本院，本院于2018年12月19日作出（2018）兵0701民初484号民事判决，判决***与天鹏建筑工程公司不存在劳动关系。***不服该判决，上诉至新疆生产建设兵团第七师中级人民法院，该院于2019年5月15日作出（2019）兵07民终34号民事判决，撤销本院（2018）兵0701民初484号民事判决；确认***与天鹏建筑工程公司存在劳动关系。一、二审案件受理费合计20元，由天鹏建筑工程公司负担。

8.2018年7月23日，新疆生产建设兵团第七师人力资源和社会保障局作出师人社认字[2018]066号认定工伤决定书，载明：根据提交的材料经审查核实，***受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项之规定，属于工伤认定范围，现予以认定为工伤。

9.2018年10月11日，新疆生产建设兵团第七师劳动鉴定委员会作出师劳鉴字（2018）106号七师劳动能力初次鉴定结论书，鉴定***因工伤丧失劳动能力程度为玖级，生活自理能力障碍程度为无生活自理障碍。***为此支出工伤鉴定费300元。

10.***向第七师劳动人事争议仲裁院申请工伤待遇支付，请求天鹏建筑工程公司支付其各项经济损失360,290.71元，包括：医疗费29,600.81元、住院伙食补助费3240元（120元/天×27天）、营养费3510元（30元/天×117天）、陪护费5022元(186元/天×27天)、停工损失108,000元（9000元×12个月）、一次性伤残补助金81,000元（9000元×9个月）、两补124,542元（一次性工伤医疗补助金9级7个月；一次性伤残就业补助金9级15个月，均按上一年度统筹区标准67,932元计算）、鉴定费1880元、法院邮寄送达费53元（2019年1月）、诉讼费10元（2019年1月16日）、交通费3105元、复印费327.9元；由天鹏建筑工程公司承担仲裁费用。第七师劳动人事争议仲裁院于2019年7月29日作出师人仲案字[2019]第54号仲裁裁决书，裁决如下：由被申请人向申请人支付医疗费16,643.81元、伙食补助费486元、陪护费4740元、停工留薪期工资28,440元、工伤待遇42,660元、劳动能力鉴定费300元；驳回申请人的其他诉求。***不服该裁决，向本院起诉。

11.天鹏建筑工程公司已给***报销医疗费3911元（***在本案中未主张）；另天鹏建筑工程公司还给***借支10,815元。

12.***因诉讼分别支出邮寄费53元、159元，合计212元。

上述事实，有双方当事人的陈述，***提交的第七师一二三团医院超声诊断报告单及放射科摄片报告、第七师一二九团医院住院病历复制件9页（加盖有该医院病历复印专用章）及出院证、伊犁州奎屯医院住院病历复制件24页（加盖有该医院病案管理专用章）及陪护证和出院证、第七师一二九团医院门诊票据4张及门诊发票3张、伊犁州奎屯医院门诊收费票据12张、伊犁州奎屯医院病案室出具的证明、购药发票2张、购药电子发票2张、师人仲案字[2018]第19号裁决书复制件、（2018）兵0701民初484号民事判决书、（2019）兵07民终34号民事判决书、认定工伤决定书、七师劳动能力初次鉴定结论书、工伤鉴定费专用收据、师人仲案字[2019]第54号仲裁裁决书、特快专递邮件收据2张在卷佐证，本院予以确认。

另对***提交的其他证据，本院认证意见如下：

1.提交的本案诉讼费预收通知单及诉讼费专用收据，本院确认真实性，可以证明其因本案诉讼预交案件受理费10元。

2.提交的第七师中级人民法院诉讼费专用收据，本院对真实性予以确认，因该笔10元诉讼费已在（2019）兵07民终34号民事判决书判决由天鹏建筑工程公司负担，本案不应再处理。

3.提交的收款收据5张、药品销售凭证10张，因不是正规的发票，不符合证据的形式要件，本院在本案中不予确认。

4.提交的公路汽车客票96张、出租车票据48张，本院根据***申请存在事实劳动关系仲裁、到本院应诉及到第七师中级人民法院上诉、申请工伤保险待遇仲裁、申请工伤认定、申请工伤劳动能力鉴定、去伊犁州奎屯医院住院及复查、因本案诉讼往返奎屯至第七师一二九团，合理认定共18趟，支出交通费468元（13元×2×18趟），本院予以确认；到第七师一二三团医院检查支出交通费往返20元予以确认。故对提交的金额合计为488元的交通费票据予以确认，其余交通费票据不予确认。

5.提交的出租车费用证明2张，无法核实真实性，本院不予确认。

本院认为，（2019）兵07民终34号民事判决已确认***与天鹏建筑工程公司存在劳动关系。庭审中，***自认其于2017年7月4日受伤后，再未给天鹏建筑工程公司提供劳动。鉴于***于2017年11月3日在伊犁州奎屯医院住院治疗后出院，其出院证上载明，需全休3个月，故截止到2018年2月3日，***出院休息届满时，其也未向天鹏建筑工程公司再提供过劳动，双方实际已解除劳动关系，故对***要求与天鹏建筑工程公司解除劳动关系的诉请，本院予以支持，并确认双方的劳动关系于2018年2月3日解除。

根据《工伤保险条例》第六十二条第二款规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”根据上述规定，因天鹏建筑工程公司未依法及时为***缴纳工伤保险，故应由天鹏建筑工程公司向***支付工伤保险待遇。

关于***主张医疗费用18,785.81元的请求，本院已确认***受伤后支出门诊费用、住院费用、购买中成药费用合计27,458.81元，扣除天鹏建筑工程公司给其借支的10,815元，故还应支付其医疗费用16,643.81元，***主张医疗费用的超出部分，本院不予支持。

关于***主张住院期间伙食补助费3240元的请求，因双方当事人之间确立的是劳动关系，天鹏建筑工程公司未向法庭提交该公司因公出差伙食补助的标准，可参照本地国家机关、事业单位一般工作人员因公出差相关伙食补助标准的70%计算，故天鹏建筑工程公司支付***住院期间伙食补助费应计算为2268元（120元/天×70%×27天）；其主张该项请求的超出部分，本院不予支持。

关于***主张的陪护费，应表述为护理费4740元的请求，应按其受伤时上一年度即2016年兵团在岗职工平均工资56,345元，计算其主张的护理费为4226元（56,345元÷12个月÷30天×住院27天），但鉴于天鹏建筑工程公司认可仲裁裁决由该公司支付陪护费4740元，故本院对***主张的上述护理费用请求予以支持。

关于***主张营养费3510元的请求，因营养费不属于工伤保险待遇支付项目，故本院不予支持。

《工伤保险条例》第三十三条第一款规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付；”第二款规定：“停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。”鉴于***的伤情，根据其在伊犁州奎屯医院住院后出院的医嘱全休三个月，故其停工留薪期应确定为从受伤之日2017年7月4日至2018年2月3日全休3个月期限届满，应为7个月，现其主张停工留薪期12个月的意见，本院不予支持。《新疆生产建设兵团实施〈工伤保险条例〉办法》第四十二条规定：“工伤职工受伤前本人工资不足12个月的，按职工所在单位上年度职工月平均缴费工资计算。”***于2017年7月3日起在天鹏建筑工程公司工作，次日即受伤，因天鹏建筑工程公司也未向法庭提供该公司上年度职工月平均缴费工资，故参照2016年兵团在岗职工平均工资56,345元计算***主张的停工留薪期7个月工资，应为32,868元（56,345元÷12个月×7个月），本院予以支持；其主张停工留薪期工资的超出部分，本院不予支持。

根据《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”本案中，因***主张其月工资为9000元，仅为其个人陈述，在庭审中并未提交充分且有效的证据加以证实，故应按本院确认双方实际解除劳动关系的上一年度即2017年兵团非私营单位在岗职工平均工资58,464元，计算***主张的一次性伤残补助金，应为43,848元（58,464元÷12个月×9个月），本院予以支持；其主张一次性伤残补助金的超出部分，本院不予支持。

《新疆生产建设兵团实施〈工伤保险条例〉办法》第二十九条规定：“七级至十级伤残职工劳动（聘用）合同期满终止劳动（聘用）合同或者本人提出解除劳动（聘用）合同的，以终止或者解除劳动合同（聘用）关系时统筹地区所在地方上年度职工月平均工资为基数：（一）由用人单位支付一次性就业补助金，标准为七级伤残为21个月，八级伤残为18个月，九级伤残为15个月，十级伤残为12个月。（二）由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，标准为七级伤残为9个月，八级伤残为8个月，九级伤残为7个月……。”故***主张的一次性伤残就业补助金，经计算为73,080元（2017年兵团非私营单位在岗职工平均工资58,464元÷12个月×15个月），本院予以支持；其主张的一次性伤残就业补助金的超出部分，本院不予支持。***主张的一次性工伤医疗补助金，经计算为34,104元（2017年兵团非私营单位在岗职工平均工资58,464元÷12个月×7个月），本院予以支持；其主张的一次性工伤医疗补助金的超出部分，本院不予支持。

***支出的工伤鉴定费300元，应由天鹏建筑工程公司承担；因诉讼支出的邮寄费212元，应由天鹏建筑工程公司予以赔偿。

另***因以前诉讼向第七师中级人民法院交纳的诉讼费10元，已在（2019）兵07民终34号民事判决中判决由天鹏建筑工程公司负担，故在本案中不应再进行处理。

***主张的交通费4851元、复印费327.9元的请求，鉴于天鹏建筑工程公司认可其中部分合理的支出，故本院确认天鹏建筑工程公司应赔偿***交通费488元、复印费240.9元，其主张交通费、复印费的超出部分，本院不予支持。

综上所述，依照《工伤保险条例》第三十三条第一款、第二款，第三十七条、第六十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决如下：

一、原告***与被告南阳市油***建筑工程有限公司双方的劳动关系于2018年2月3日解除；

二、被告南阳市油***建筑工程有限公司应于本判决生效后十日内支付原告***医疗费用16,643.81元、住院伙食补助费2268元、护理费4740元、停工留薪期工资32,868元、一次性伤残补助金43,848元、一次性伤残就业补助金73,080元、一次性工伤医疗补助金34,104元、工伤鉴定费300元，并赔偿原告***经济损失交通费488元、复印费240.9元、邮寄费212元，合计208,792.71元；

三、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费10元，由被告南阳市油***建筑工程有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于新疆生产建设兵团第七师中级人民法院。

审　判　长　　沈建琴

人民陪审员　　江　梅

人民陪审员　　李建安

二〇二〇年四月三日

书　记　员　　李　洋

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