某某等与劳动合同纠纷民事二审案件民事判决书

上海市第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）沪01民终2667号 上诉人（原审原告）：**，男，1981年11月3日出生，汉族，户籍地上海市浦东新区。 上诉人（原审被告）：上海湃道智能科技有限公司，住所地上海市杨浦区黄兴路221号6幢B4座201**。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：**，上海保华律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，上海保华律师事务所律师。 上诉人**与上诉人上海湃道智能科技有限公司（以下简称湃道公司）劳动合同纠纷一案，因不服上海市徐汇区人民法院（2021）沪0104民初17654号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2022年2月17日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行审理，上诉人**、上诉人湃道公司委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 **上诉请求：撤销一审判决第一项，改判湃道公司向**支付违法解除劳动合同赔偿金人民币49,800元（以下币种相同）。事实与理由：2021年2月底至劳动合同解除之日，**一直处于医疗期，湃道公司在**法定医疗期内捏造解除理由，违法解除了双方的劳动合同，湃道公司的解除理由同客观事实并无关联性，也无因果关系，且解除理由非常模糊，证据的真实性和合法性均存在异议，应属违法解除。综上，请求二审法院依法予以改判。 湃道公司辩称，一审判决认定合法解除是正确的，所以其公司无需支付违法解除赔偿金，故请求二审法院驳回**的上诉请求。 湃道公司上诉请求：撤销一审判决第二、第三项，改判湃道公司无需支付**2020年8月3日至2021年3月3日保密费33,908.5元、湃道公司无需支付**2021年8月12日至8月31日期间工资差额6,919.54元。事实与理由：双方劳动合同明确约定试用期基本工资为5,000元，转正后7,000元，且对于销售提成另有约定，实际也是按此履行，**从未因工资数额问题向湃道公司反馈。请求二审法院依法予以改判。 **辩称，一审判决关于保密费及工资差额的认定均是正确的，请求二审法院驳回湃道公司的上诉请求。 **向一审法院提出诉讼请求：要求判令湃道公司1．支付违法解除劳动合同赔偿金49,800元；2．支付2020年8月12日至8月31日的工资差额7,210.88元；3．支付2020年8月至2021年3月的保密费40,000元；4．支付2020年8月至2021年3月的竞业限制补偿费64,000元。 湃道公司向一审法院提出诉讼请求：无需支付**违法解除劳动合同赔偿金9,677.70元。 一审法院认定事实：2020年7月29日，湃道公司时任人事总监**向**发送电子邮件，内容是面试邀请函。 2020年8月8日，湃道公司向**发送录取通知书，告知**正式聘用其为大客户销售经理：一、现金薪酬：其年度收入由以下三部分构成：1、月基本工资：转正后税前20,000元人民币／月，试用期薪资：18,000元人民币／月；2、奖金：参考公司销售奖金激励制度；3、绩效考核目标试用期实现销售目标人民币300万元，提前完成可以提前转正，全年绩效实现销售目标人民币1,000万。二、社会保险和公积金：按月基本工资7,000元／月为基数缴纳社会保险。三、其他：……2．劳动合同期限：3年，其中试用期6个月。3、报到时间：2020年8月12日。4、报到时请携带以下材料：……d）工资证明等。 后双方签订期限自2020年8月12日至2023年8月12日的劳动合同，其中试用期为2020年8月12日至2021年2月12日。双方约定**岗位为大客户销售经理，合同第四条约定：“（一）甲方（湃道公司）依法制定工资分配制度，并告知乙方（**）。乙方试用期基本工资每月税前5,000元人民币（二）转正后基本工资每月税前7,000元人民币。”劳动合同第十一条约定：“（一）甲方的规章制度（包括但不限于：员工手册、岗位职责、录用条件及通知、培训或服务期协议、保密协议、竞业限制协议、安全准则、考勤管理制度、奖惩制度、薪酬福利制度、绩效考核制度等）均属本合同主要附件，与本合同具有同等法律效力。乙方签署本合同时对本合同条款完全理解，对甲方的上述规章制度等的内容已知悉。乙方同意甲方有权根据经营状况和管理风格，随时制订、修订或废止规章制度。” 双方另签有保密和竞业协议，该协议第8条约定：“甲方（湃道公司）同意为乙方（**）以上保密与竞业禁止义务支付以下费用：⑴保密费税前5,000元人民币／月（仅限于劳动关系存续期间）；⑵竞业禁止补偿费税前8,000元人民币／月（竞业禁止期间），甲方可在劳动关系存续期间预支该项竞业禁止补偿费。” 2020年9月，湃道公司向**支付2020年8月工资4,666.67元。 2020年12月21日，双方签订劳动合同补充协议，约定自2021年1月1日起，**每月劳动报酬调增2％，其中：劳动合同原月度劳动报酬的80％为每月基本工资，劳动合同原月度劳动报酬的22％为每月绩效工资，每月绩效工资根据公司绩效考核制度的员工考核情况支付。 2021年1月31日，湃道公司的人事***与**微信聊天，**首先发送一段15秒的拳击视频，***：“谁要你关注我，你当我空气。”**：“我是经常出去打比赛你当心了，别惹我，跟我说话小声一点，就当跟****说话一样。”后又发了一段11秒的拳击视频，**：“你吃的（得）消吗”***：“你厉害（大拇指表情）一点玩笑开不起”**：“我在（再）警告你一次，否则我的拳头是很厉害的”***：“都是打工的，记住我做人从来不为难谁。” 2021年2月19日，湃道公司的人事***在“世界第一Alworkspa…”工作群发送信息：“新的考勤周期开始了，外出人员需提前一天提出申请，并外出地签到，作为考勤依据，大家从今天开始……”后***发送“外出签到通知”。 2021年3月3日，湃道公司向**送达辞退通知书，双方劳动合同于当日解除。辞退通知书载明：“您于2020年8月12日起在本公司担任大客户销售职务，在职至今未达到6个月试用期内本该完成的销售考核目标，差额巨大；且多次违反公司劳动纪律，造成不良影响。经多次教导仍未能符合岗位要求，现根据公司有关规定及您的绩效考核和工作表现，公司决定于2021年3月3日正式解除与您的劳动关系。”**工作至2021年2月底，此后病假，工资结算至2021年1月。2020年8月12日至2021年1月31日，湃道公司通过其与苏州XX有限公司的账户每月支付**合计18,000元。 2021年3月8日，湃道公司向**送达竞业限制终止通知书，其上载明：“经公司研究决定，原离职人员**（身份证号：……）自2020（2021）年3月3日起，终止其离职后履行竞业限制的义务，本通知自发出之日生效。” 另查明，2021年2月2日、3日、4日、8日、22日、23日、25日，**多次通过电子邮件与微信与湃道公司沟通工作。2021年2月4日，**通过邮件安排该日10：00-11：00的腾讯会议。根据公司周会会议纪要，**参加2021年2月1日17：00的会议、2021年2月22日14：00的会议。 又查明，**持有入职湃道公司前与离职后与其他用人单位的协议及工资单，显示其月工资在15,000元至18,000元不等。 再查明，湃道公司员工手册签收单上有**签字，落款日期为2020年9月24日，其上载明：“本人**已阅读并知晓《员工手册》（2020版）全部内容，并能接受和遵守《员工手册》之全部规章制度，若有违反《员工手册》规章制度，愿意接受《奖惩条例》的处罚”其中“（2020版）”为手写字体。 湃道公司提供的员工手册载明：“……2、一般违纪行为违反公司考勤管理制度的一般违纪行为，包括但不限于以下行为：……5）月遗漏或遗忘打卡累计4次……3、严重违纪行为（包括但不限于严重违反公司规章制度的行为）：违反公司考勤管理制度的严重违纪行为，包括但不限于以下行为：……1）在工作场所内聚众闹事，或使用暴力、恐吓或其他类似行为的（如打架斗殴）……其他行为：……3）在职期间累计2次发生本‘罚则’所述一般违纪行为的；4）其他严重违反公司各项规章制度的行为……处罚的措施……3、严重违纪行为处罚：公司可以立即单方面解除与员工之间签订的劳动合同，且无须向员工支付任何经济补偿金……” 2021年3月3日，**向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求湃道公司：1．支付2020年8月至12月的提成16,423.91元；2．支付解除劳动合同的赔偿金2个月工资63,122元；3．支付2020年8月12日至12月31日的报销款42,231.21元；4．支付2021年1月1日至1月31日的报销款21,908元；5．支付2021年2月1日至3月2日的报销款1,192元；6．支付2020年8月12日至9月30日的高温费500元；7．支付2021年2月1日至2月28日的提成3,684元；8．支付2020年8月12日至8月31日的工资差额7,210.88元；9．因未签订劳动合同支付2020年9月11日至9月24日的双倍工资差额8,275.86元；10．支付2020年8月至2021年3月的保密费40,000元；11．支付2020年8月至2021年3月的竞业限制经济补偿64,000元。湃道公司于2021年3月17日提出反申请，要求**：1．返还编号为888514804的门禁卡一张；2．返还型号为ThinkPadE14的笔记本电脑一台。湃道公司于2021年4月12日庭审中提出撤销第2项要求**返还型号为ThinkPadE14的笔记本电脑一台的申诉请求。在仲裁时，湃道公司提供并演示电子邮件一份，显示**于2021年2月7日向工作人员**发送电子邮件并抄送***，邮箱后缀为“ai-prime．ai”，附件为打卡异常说明，写明2020年1月4日、5日、7日、8日、11日至15日、18日、19日、21日、22日、25日至29日缺卡及打卡异常的原因，包括**拜访记录。湃道公司称“2020”系笔误，应系“2021”。**称真实性无法确认，好像有印象发过这个邮件，但是记不清了。2021年5月21日，该仲裁委员会作出***仲（2021）办字第722号裁决：一、湃道公司应在本裁决书生效之日起七日内支付**解除劳动合同的赔偿金9,677.70元；二、对**的其他请求不予支持；三、对湃道公司的请求不予支持。**、湃道公司不服该裁决，先后向一审法院提起诉讼。 一审法院认为，根据法律规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案中，**于2021年2月7日向工作人员**发送电子邮件并抄送***，邮箱后缀为“ai-prime．ai”，附件为打卡异常说明，写明2020年（2021年）1月4日等缺卡及打卡异常的原因，虽其在诉讼中对真实性不予认可，但在仲裁时湃道公司予以演示，且**称好像有印象发过这个邮件，但是记不清了，加上邮箱后缀系公司邮箱后缀，故一审法院对该证据的真实性予以确认。另**签收了员工手册，其称有可能删除，但未提供证据予以证明，一审法院对其意见不予采信。员工手册写明：“月遗漏或遗忘打卡累计4次构成一般违纪”，故一审法院认为**2021年1月多次缺卡的行为违反了考勤打卡制度。 关于2020年2月出勤情况，湃道公司称2021年才开始对**进行考勤，另2021年2月19日，湃道公司的人事***才在工作群发送考勤问题，根据微信聊天记录和电子邮件，2021年2月2日、3日、4日、8日、22日、23日、25日，**多次通过电子邮件、微信与湃道公司沟通工作，且2021年2月1日、2月22日，**均参加了周会会议，结合**销售岗位的特殊性质以及以往并不考勤的情况，即使**打卡异常违反了考勤打卡制度，湃道公司称上述天数**旷工，缺乏依据，一审法院不予采信。 2021年1月31日，湃道公司的人事***与**微信聊天，共发送两段拳击视频，并提到“你当心了、别惹我、你吃的消吗、我在（再）警告你一次，否则我的拳头是很厉害的”等字样，**称系他人先用脚踢**，其不好对女同事动手，但未提供充分证据予以证明，故一审法院对其意见不予采信。另湃道公司称***自2021年1月对**绩效、考勤情况进行核查，**曾向***发送过打卡异常说明的电子邮件，结合***微信中称：“都是打工的，记住我做人从来不为难谁。”湃道公司称**在***履职过程中进行威胁，一审法院予以采信，结合员工手册，**的行为构成严重违纪，湃道公司解除双方劳动合同系合法。**主张违法解除劳动合同赔偿金，缺乏依据，一审法院不予支持。湃道公司主张不支付违法解除劳动合同赔偿金，于法有据，一审法院予以支持。 关于工资标准，虽双方签订的劳动合同约定基本工资5,000元，但**入职前录用通知书已对**岗位、薪酬等进行明确，即月基本工资：转正后税前20,000元人民币／月，试用期薪资：18,000元人民币／月，**亦据此至湃道公司工作，湃道公司每月实际发放18,000元，转账时并未标明系保密费或竞业禁止补偿费，结合录用通知书**现称湃道公司每月支付18,000元系基本工资，未包含保密费5,000元、竞业禁止补偿费8,000元，具有事实根据，一审法院予以采信。湃道公司称**基本工资仅为5,000元，保密费、竞业禁止补偿费不应计入**的基本工资，缺乏依据，一审法院不予采信。因湃道公司未支付**在职期间保密费，故应支付**2020年8月12日至2021年3月3日的保密费33,908.05元。 双方约定**竞业禁止补偿费税前8,000元人民币／月（竞业禁止期间），湃道公司可在劳动关系存续期间预支该项竞业禁止补偿费，因在职期间并非竞业限制履行期，湃道公司可预付该费用而非必须支付，故**主张在职期间的竞业限制补偿费缺乏依据，一审法院不予支持。 关于2020年8月12日至8月31日的工资差额，湃道公司称通过福优网向**发放7,210.88元系8月福利费，并非工资组成部分，故湃道公司向**支付2020年8月工资4,666.67元存在差额。经核算，湃道公司应支付**2020年8月12日至8月31日的工资差额6,919.54元。 关于当事人其余仲裁未支持部分，因双方未提起诉讼，视为服从。因无执行内容，故一审法院不在判决主文中表述。 依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项规定，一审法院判决如下：一、湃道公司无需支付**违法解除劳动合同赔偿金9,677.70元；二、湃道公司于判决生效之日起七日内支付**2020年8月12日至2021年3月3日的保密费33,908.05元；三、湃道公司于判决生效之日起七日内支付**2020年8月12日至8月31日的工资差额6,919.54元；四、驳回**其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，免予收取。 二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。 本院经审理查明，一审认定事实正确，本院依法予以确认。 本院认为，本案争议焦点如下：1．湃道公司解除与**的劳动合同是否合法；2．湃道公司是否已足额支付**2020年8月12日至2021年3月3日的保密费；3．湃道公司是否已足额支付**2020年8月12日至8月31日工资。 关**道公司解除与**的劳动合同是否合法的问题。根据法律的相关规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，湃道公司于2021年3月3日向**送达辞退通知书，辞退通知书中载明：“您于2020年8月12日起在本公司担任大客户销售职务，在职至今未达到6个月试用期内本该完成的销售考核目标，差额巨大；且多次违反公司劳动纪律，造成不良影响。经多次教导仍未能符合岗位要求，现根据公司有关规定及您的绩效考核和工作表现，公司决定于2021年3月3日正式解除与您的劳动关系”。故本案核心问题是湃道公司所述的解除理由是否成立。其中包括是否存在湃道公司解除通知中所称的事实以及解除是否有相应的制度依据。对此，湃道公司提供了**与案外人即湃道公司的人事***的微信聊天截图以及员工手册的规定。从微信聊天记录的内容来看，不难得出**发送的内容有威胁之意，尤其**说“我在（再）警告你一次，否则我的拳头是很厉害的”。虽然**解释是与***开玩笑，但从***回复**“都是打工的，记住我做人从来不为难谁”来看，实难得出上述言语系朋友间的玩笑话。故本院对**的主张不予认同。另，湃道公司的员工手册明确规定“严重违纪行为（包括但不限于严重违反公司规章制度的行为）：违反公司考勤管理制度的严重违纪行为，包括但不限于以下行为：……1）在工作场所内聚众闹事，或使用暴力、恐吓或其他类似行为的（如打架斗殴）……其他行为：……3）在职期间累计2次发生本‘罚则’所述一般违纪行为的；4）其他严重违反公司各项规章制度的行为……处罚的措施……”，该员工手册签收单上有**签字，对**有拘束力。故一审法院认定**的行为符合员工手册规定的严重违纪情形有相应的事实依据。**称湃道公司仅能依据奖惩条例处罚，没有相应依据，本院不予采信。综上，一审法院认定湃道公司系合法解除与**的劳动合同，并无不当。 关**道公司是否已足额支付**2020年8月12日至2021年3月3日保密费的问题。该争议主要问题在**道公司每月向**发放的工资中是否包含保密费。对此，本院认为，虽然双方签订的劳动合同约定基本工资5,000元，但**入职前录用通知书已对**岗位、薪酬等进行明确，即月工资试用期税前18,000元，转正后税前20,000元。同时双方还约定，湃道公司支付**每月保密费税前5,000元、竞业禁止补偿费8,000元。结合湃道公司实际每月支付**18,000元，且未标注保密费和竞业禁止补偿费，故一审法院认定湃道公司向**发放的工资未包含保密费和竞业禁止补偿费，进而判决湃道公司应向**支付2020年8月12日至2021年3月3日的保密费33,908.05元，亦无不当。 关**道公司是否已足额支付**2020年8月12日至8月31日工资的问题，一审法院已经详尽阐述，本院予以认同，不再赘述。 综上所述，**、湃道公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人**、上海湃道智能科技有限公司各半负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　王　茜 审 判 员　　周　寅 审 判 员　　郑东和 二〇二二年七月十二日 法官助理　　钟嫣然 书 记 员　　钟嫣然 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……