常州市伊尔曼床上用品有限公司、江苏南方卫材医药股份有限公司买卖合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省常州市中级人民法院 民事判决书 （2021）苏04民终4822号 上诉人[原审被告（反诉原告）]：常州市伊尔曼床上用品有限公司，统一社会信用代码91320412722256980K，住所地常州市武进区洛阳镇圻庄村。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，江苏森鸿律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，江苏森鸿律师事务所律师。 被上诉人[原审原告（反诉被告）]：江苏南方卫材医药股份有限公司，统一社会信用代码91320400250815683R，住所地常州市武进经济开发区果香路1号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，江苏东鼎律师事务所律师。 上诉人常州市伊尔曼床上用品有限公司(以下简称伊尔曼公司)因与被上诉人江苏南方卫材医药股份有限公司（以下简称南方公司）买卖合同纠纷一案，不服常州市武进区人民法院(2020)苏0412民初7818号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 伊尔曼公司上诉请求:1、撤销一审判决，改判驳回一审全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由南方公司承担。事实与理由：一审判决认定事实不清。 一、江苏宁鉴科技有限公司（以下简称宁鉴公司）就案涉N95复合过滤膜质量出具的《鉴定意见书》依据错误、鉴定取样不符合法律规定且宁鉴公司不具备口罩质量的鉴定资质，因此《鉴定意见书》不应被采信。一审判决依据该《鉴定意见书》来认定N95复合过滤膜质量不合格，显属认定事实不清。 1、《鉴定意见书》鉴定依据错误。伊尔曼公司与南方公司签订的《购销合同》中并无关于口罩质量技术标准的约定，但本次鉴定却采用了GB/T32610《日常防护型口罩技术规范》，该规范仅是推荐性国家标准而非强制性国家标准，推荐性国家标准只有在双方约定适用时，才成为双方必须共同遵守的技术依据。本案中，双方当事人在签约及履约过程中，均未约定适用该标准。宁鉴公司直接以该推荐性标准作为技术依据，对伊尔曼公司交付南方公司的N95复合过滤膜进行评定，属于适用鉴定依据错误，法院对该份证据应不予采信。我国关于口罩的技术标准有多种，最符合本案情况的技术标准应当是中国医药行业标准YY0469。 2、宁鉴公司的鉴定取样不符合法律规定，其在现场提取的N95复合过滤膜样品数量不足，检测样品不具备代表性，其鉴定结果不具备客观性，在样品数量不足的情况下宁鉴公司所作的鉴定结论不合法。根据鉴定抽样的规则，样本数量应当根据供货数量来确定且需达到一定的覆盖率。本次鉴定仅取样3件明显样本过少，不能代表整体品质。此外，所有材料包括N95复合过滤膜都会有一个合格率，如果所检测产品样品数量过少，所检测的产品也不能真实客观反映所检产品是否存在质量问题。 3、宁鉴公司不具备口罩质量的鉴定资质，该鉴定报告不能作为认定口罩存在质量问题的依据。宁鉴公司登记的鉴定范围仅是轻工类：纺织面料及面料等，并不包括口罩，但是宁鉴公司出具的鉴定意见书却对案涉复合过滤膜是否适合作为口罩过滤层作了相关的技术分析，该分析超出宁鉴公司的鉴定范围，该鉴定报告不能作为认定口罩存在质量问题的依据。 4、宁鉴公司出具的鉴定意见显示伊尔曼公司所供的N95复合过滤膜大部分的过滤效率是合格的，少有的小部分不合格过滤效率也接近95%，不合格的原因显然系南方公司保存不当所致。 二、南方公司作为一家专门生产卫生材料的公司，理应清楚生产N95口罩所需的原材料应具备哪些特质，南方公司在自愿平等的情况下仍向伊尔曼公司购买透气性较低并不适用于口罩生产的N95复合过滤膜用于N95口罩的生产，表明在新冠疫情的特殊时期，南方公司愿意将N95复合过滤膜作为替代原料生产N95口罩并愿意承担相应的风险。南方公司生产后的口罩全部投入了市场，表明该膜的质量是合格的且经过了市场检验，因此堆放在南方公司仓库的同批次的N95复合过滤膜质量也应是合格的。一审判决以该膜因透气性问题不适用于口罩制作认定该膜质量不合格显属认定错误。 三、2021年8月16日相关单位就医用防护口罩的新国标草案即GB-19083《医用防护口罩》(草案)公开征求意见，其中对各类口罩的呼吸阻力包括呼气阻力和吸气阻力作了要求，N95类的呼气阻力、吸气阻力均为≤210帕，按照上述标准，伊尔曼公司提供的N95复合过滤膜的透气率是可以达标的，该复合过滤膜也是适宜作为口罩过滤层的原材料的。 四、伊尔曼公司一直按约供货，共计供货56276.3平方米，一审判决采信南方公司的4万平方米的自认属于事实认定错误。 伊尔曼公司与南方公司之间的《购销合同》仅是在备注栏约定了每天一万平，但合同第六条详细约定了双方协商出货计划，在实际履行合同过程中，伊尔曼公司一直与南方公司的销售经理在微信上协商出货计划，根据南方公司销售经理的指示进行发货，并未延迟发货。 一审庭审过程中，伊尔曼公司为证明56276.3平方米的供货数量提供了送货单及相应的每次委托货拉拉平台运送货物的运费支付凭证，同时也表示如果需要，伊尔曼公司可以提供货拉拉的司机出庭作证，这些证据足以表明伊尔曼公司供货56276.3平方米，但一审判决并未采信，认为该组证明不足以证明伊尔曼公司的送货数量，反而选择采信南方公司的没有任何证据的第一次自认4万平方米，该认定明显有误。 综上，伊尔曼公司提供的N95复合过滤膜质量合格且伊尔曼公司一直按时按约供货，并不存在任何违约行为，一审判决认定事实不清，应当改判驳回一审全部诉讼请求。 南方公司辩称，一审法院认定事实清楚，程序合法，适用法律准确，判决公正适当，请求驳回伊尔曼公司的上诉，维持原判。 一、宁鉴公司具有“纺织原料及面料”的鉴定资质，并且录入法院系统鉴定人名单，对于伊尔曼公司的鉴定申请，南方公司认为本案伊尔曼公司未能按约供货同样构成违约，导致南方公司合同目的无法实现，因此曾请求终止鉴定，但一审法院为查清事实，准许了伊尔曼公司的鉴定申请。宁鉴公司具备鉴定资质、鉴定程序合法，工作严谨认真，鉴定意见客观公正，其鉴定意见应该被人民法院采纳。 1、因案涉复合过滤膜无明确标准，鉴定抽样后在南方公司现场，双方已明确确认同意按照FZ/64078-2019《熔喷法非织造布》进行检测，而该标准中引用了GB/T32610-2016《日常防护型口罩技术规范》，且宁鉴公司只是对复合过滤膜的质量作出评价，并非对制成的口罩成品质量作出评价。 2、在南方公司现场，宁鉴公司待双方确认四卷产品后抽取其中三卷并剪取样品并无不妥。一审中宁鉴公司就伊尔曼公司的异议进行答复时，已明确按照FZ/64078-2019标准进行抽样，并且在南方公司抽样时，伊尔曼公司的在场人员并未提出任何异议。 3、宁鉴公司按照合同约定指标对“过滤率”及“克重”进行了鉴定，并结合上述两项技术指标情况，按照双方已经确认同意的FZ/64078-2019《熔喷法非织造布》质量标准要求，对该材料的已知用途（用于口罩）涉及的其他重要指标“透气率”进行检测，指出该复合过滤膜不太适宜作为口罩过滤层的原材料。宁鉴公司系严格按照伊尔曼公司鉴定申请之要求及双方明确的执行标准FZ/64078-2019之要求进行检测，并将该复合过滤膜面料的质量情况如实反映给一审法院，其行为并无不妥，均系鉴定职责所在。伊尔曼公司在收到宁鉴公司的书面答复后，并未再次提出异议，并未要求鉴定人出庭，应视为放弃异议。 4、在南方公司抽取的样品中存在过滤率为94%的情况，不符合合同约定。伊尔曼公司现场抽样中也显示克重指标不合格，最小仅为41g，与双方约定的50g相距甚远。案涉复合过滤膜是连续卷状材料，无法分成“小部分”与“大部分”，且双方抽样时产品均为塑料袋密封包装，不存在因保管因素造成检测不合格。伊尔曼公司所供产品为不合格产品是事实。 二、签订合同前，伊尔曼公司提供的样品经南方公司制作成口罩，并未发现问题，合同签订当日南方公司支付了巨款，但伊尔曼公司失去诚信，东拼西凑无视产品质量且无法按约供货，宁鉴公司出具的鉴定意见书及庭审时伊尔曼公司自认其提供货物“因透气性问题不适用于制作口罩”，一审法院认定伊尔曼公司提供的产品存在“克重不达标”、“过滤率不达标”以及“透气性问题”等问题，确认其产品质量不合格，事实依据充分确凿，并无不当。 三、一审庭审时南方公司明确收到伊尔曼公司货物33153平方米，但一审法院并未按此数量进行核算，请求二审就此予以变更。 综上，一审法院认定伊尔曼公司未能如期按约交货，且提供产品质量也不合格，该两方面均直接分别构成伊尔曼公司重大违约，均能导致南方公司合同目的无法实现，并因此判决伊尔曼公司返还货款支付违约金，具有充分的事实依据及法律依据。 南方公司向一审法院提出诉讼请求：1、解除南方公司、伊尔曼公司之间的《购销合同》；2、伊尔曼公司返还南方公司货款1110万元，并支付南方公司合同金额1%的违约金计11.1万元；3、伊尔曼公司承担本案诉讼费。2021年4月22日，南方公司向一审法院邮寄增加诉讼请求申请书，增加诉讼请求：由伊尔曼公司支付自2020年4月13日起至实际支付日止的资金占用费用(以1110万元为本金，以LPR为利率标准）。 伊尔曼公司向一审法院提出反诉请求：1、继续履行《购销合同》，将堆放于伊尔曼公司仓库中剩余N95复合过滤膜24.3万平米提走；2、南方公司支付仓储费50000元（为暂估价，以法院委托的评估机构评估为准);3、反诉费由南方公司承担。 一审法院认定事实：2020年4月13日，南方公司与伊尔曼公司通过微信签订《购销合同》（以下简称合同），由南方公司销售总监***将已加盖其公司公章的合同（其中商品名称记载为N95复合过滤膜50g)发给伊尔曼公司法定代表人***[***、***微信名分别为LiSha、冬冬（自然风3D果胶枕）]，伊尔曼公司在将50g修改成45g后即加盖其公司合同专用章后回传给了***。合同中除克重外还主要约定：需方南方公司、供方伊尔曼公司；规格260/155mm,数量30万平方米（以下简称平米），含税单价37元，金额1110万元，每天1万平米；供方向需方提供的产品须符合中华人民共和国药品管理法、合同法、产品质量法、药品经营质量管理规范、医疗器械监督管理条例等法律法规和有关国家标准中有关质量要求之条款，供方同时保证其有生产/销售本合同项下产品的全部合法资质；由供方向需方指定的仓库交货；供方在收到需方支付的采购订单全款后第一时间安排生产，双方友好协商出货计划但供方应在需方要求时间内完成交货，供方需协助需方清关；双方共同验收，由供方向需方提供与货物相同批号的合格检验报告单及产品合格证原件和产品装箱单等，双方对到货的外观质量检查验收并提出异议的时间为7天，对内在产品质量的异议时间为需方及需方客户发现质量问题起2个月；产品质保期3年，自需方验收合格之日起算；供方不按需方要求的时间、品种、数量供货，供方应按照合同总金额的1%向需方承担违约责任，供方延期交货，超过10天，需方有权解除合同，供方应返还已收取所有费用并支付合同金额1%的违约金。另，在合同签订前，伊尔曼公司提供了样品给南方公司，但双方没封样，南方公司也知晓伊尔曼公司非合同商品的生产商、生产商是浙江的。 南方公司在签订合同后随即向伊尔曼公司转账1110万元并催伊尔曼公司赶紧送货、每天按2：8的比例送26：15两种规格，伊尔曼公司即开始供外包装显示克重为50g、送货单上记载克重为50g的N95复合过滤膜（以下简称案涉膜），***与***就案涉膜的克重、供应量、过滤率等情况在微信上进行联系和沟通。2020年4月13日，***告知有送货并拍发送货单，***即提出与样品不符、没有50g、估计只有25g并拍发案涉膜图片，后***拍发视频（含送货的面包车、检测条）、送货单告知有送货，***在同年4月15日拍发检测条告知过滤率只有90.812%，同年4月16日***三次问还有货何时到并提出26的有多少、每天要1万平的，同年4月17日***告知热合不了、过滤率不行、与样品不符并拍发检测条，***拍发检测自己做的布的视频（含检测过程和检测条）显示过滤率超过95%，同年4月18日***提出前面的到货就算了、后面退款吧、昨天送来的也不达标，***回复我钱全付了，同年4月19日***拍发视频并表示我搞定你们要的厚度和要求，***再次提出你看看算一下已在库的货、退款吧，同年4月26日***告知老板要你退钱了，***回复明天两万平，同年4月27日***说送的东西像样点，***回复好的，同年4月28日***说货不稳定、昨天的数据都在80、老板要退货、没得谈了，***回复放心我在尽全力，同年5月8日，***提出给几十个样品拿去检测，***回复没空，另，5月初***问前面做的一批纳米棉的产品再检测已不行了、打开看没看到膜、会消失吗，***回复不可能有这种事情、有95的库存可以马上测、是否是做的人把其他热风棉放一起搞错了、零下40度和高温240度都不会没有；同年7月6日***拍发图片并表述“注意查收”、“低阻的”，***回复“干嘛”、“收了要干嘛”，同年7月28日，***拍发图片表示一大仓库全是南方公司的货，同年10月26日，南方公司签收伊尔曼公司1份EMS。另，伊尔曼公司自2020年5月28日始即没再向南方公司送货。 另查明，伊尔曼公司交货方式是将案涉膜附送货单一起送到南方公司处，***有时会在微信上告知有送货、拍发送货视频和送货单，伊尔曼公司无南方公司签收的送货单。 2020年11月26日，伊尔曼公司提交鉴定申请书、鉴定必要性说明，请求对其公司提供的案涉膜质量是否符合合同约定进行鉴定，该院依法委托。2021年3月，宁鉴公司出具鉴定意见书，鉴定意见为：样品A和样品2的过滤效率符合合同约定过滤效率≥95%的技术要求，样品1的过滤效率不符合合同约定过滤效率≥95%的技术要求；样品1和样品2的单位面积质量能达到双方约定的要求，样品A的单位面积质量达不到双方约定的要求；各批次样品透气率数值都较小。 南方公司对鉴定意见书无异议。伊尔曼公司对鉴定意见书的真实性无异议，但认为申请人委托鉴定的是过滤率、没委托鉴定透气率、过滤率是双方对产品唯一的质量要求，当庭请求专家就测试的测压差是否符合检测产品的要求、形成的约束量是否符合鉴定规范的要求给出书面意见；庭后，伊尔曼公司提交补充异议：1、宁鉴公司不具备口罩质量的鉴定资质，鉴定意见书不能作为认定口罩存在质量问题的依据，2、宁鉴公司鉴定取样不符合法律规定，样品数量不足，检测样品不具有代表性，鉴定结果不具有客观性和合法性，3、鉴定依据错误，本次鉴定采用的是GBT32610日常防护型口罩技术规范，该规范仅是推荐性国家标准而非强制性国家标准，最符合本案情况的技术标准应当是中国医药行业标准YYO469。 2021年4月16日、同年7月7日，宁鉴公司出具回复各1份。回复内容主要有：1、关于实验室误差问题，经检测样品1的过滤效率为94.0%，不符合合同约定过滤效率≥95%的技术要求，鉴于测试值94.0%和合同约定值≥95%极为接近，检测机构慎重起见，在检测样品的不同部位上加倍取样进行检测，又在不同检测设备上进行了比对检测，结果表明样品不同部位的过滤效率测试值不同，且＞50%的过滤效率测试值＜95%，结合测试结果最小值为94.0%，所以出具检测样品1的过滤效率94.0%；2、关于测试的测压差是否符合检测涉案产品的要求问题，鉴于目前N95复合过滤膜并无相关国家标准，鉴定机构和双方约定参照FZ/T64078-2019《熔喷法非织造布》方法检测，检测机构的测试条件完全按标准要求执行，压差与过滤效率的测试结果没有必然的因果关系；3、宁鉴公司的产品质量鉴定范围内明确包含“纺织原料及面料”，口罩的主要原料为产业用纺织品，宁鉴公司对案涉过滤膜是否合适做口罩过滤层进行相关技术分析未超出鉴定范围（附事业单位法人证书、检验检测的能力范围、批准授权签字人领域范围、实验室认可证书、资质认定证书等）；4、GB/T24218.15-2018《纺织品非织造布试验方法第15部分透气性的测定》是方法标准，规定了测定非织造布透气性的方法，无法用于非织造布呼吸阻力的判定；5、鉴于过滤膜没有相应的产品标准，根据合同及用户方的产品用途，经当事双方同意，本次鉴定参照FZ/T64078-2019《熔喷法非织造布》取样并进行检测，取样数量符合该标准中第5.1条中对取样数量的要求，过滤效率测定符合该标准中第4.5条按GB/T32610-2016附录A规定执行的要求；6、口罩为卫生用品，一般指戴在口鼻部位用于过滤进入口鼻的空气，以达到阻挡有害气体、气味、飞沫进入佩戴口鼻的用具，因此口罩除具有过滤作用外，还必须有一定透气性，不能影响佩戴者呼吸，在GB/T32610-2016《日常防护型口罩技术规范》、GB2026-2010《呼吸防护用品自吸过滤防颗粒物呼吸器》、GB19083-2010《医用防护口罩技术要求》等标准中均对吸气阻力或呼气阻力提出明确要求，鉴定专家根据过滤膜的检测结果并考虑用户方采用过滤膜用于生产口罩实际情况进行技术分析，得出鉴定意见并无不妥；5、用户方未能提供含有过滤膜的口罩成品，并不影响本次的鉴定意见。 双方主要争议：一、双方约定的案涉膜的克重；二、实际供货数量；三、伊尔曼公司有无按约定时间、数量供货；四、案涉膜质量是否合格。 针对主要争议一双方约定的案涉膜的克重问题，一审法院认为，首先，双方认可这样一个事实，即***将记载克重为50g已加盖南方公司公章的合同微信发送给了***，伊尔曼公司直接在合同上将50g修改为45g并加盖其公司合同专用章后将合同回传给了***，南方公司的50g是要约，伊尔曼公司的45g是新的要约，双方并未在合同中完成要约、承诺这样一个签约过程，其次，***与***的微信（包括文字、外包装显示、送货单记载）证明伊尔曼公司是按南方公司要求的50g进行的送货，第三，2020年12月16日听证笔录证明伊尔曼公司实际是按50g进行的供货，故该院确认双方约定的案涉膜的克重为50g。 针对主要争议二实际供货数量问题，南方公司陈述，伊尔曼公司是通过面包车、老板的轿车送货的，关于送货数量，南方公司在2020年12月16日听证中陈述是4万平米，在2021年4月20日庭审中陈述2020年4月13日至同年4月26日共送货33153平米（有10次送货构成）、因质量不合格退货21153平米、退货是由伊尔曼公司自行拖回、我公司实际收货12000平米、送货退货都没有书面交接手续。伊尔曼公司抗辩，至同年4月27日总计供货56276.3平米，南方公司没按约指定仓库，我公司委托货拉拉将货送到南方公司车间，也有老板送货，车间人员都不愿意签收，货就只能堆放在车间里，***会电话或微信告知***送货了，也有微信上发过送货单、运费支付凭证给***，双方没有交接手续，货拉拉司机签收的送货单、运费支付凭证打印件可以证明。南方公司对送货单真实性不认可，上面没有其公司签字，支付凭证是伊尔曼公司与第三方的交易、与我公司无关。一审法院认为，伊尔曼公司对供货数量负有举证责任，南方公司对退货数量负有举证责任，双方均应依法承担举证不能的法律后果；送货单上无南方公司签字，运费支付凭证系伊尔曼公司与案外人之间的往来，送货单、运费支付凭证不足以证明伊尔曼公司已向南方公司实际供货56276.3平米，南方公司就退货21153平米未予举证，伊尔曼公司也不认可，故该院对退货21153平米不采信；南方公司关于送货数量有2次自认，该院认为，一、从距送货时间上来说听证更为接近，当事人的记忆应当更清楚、更客观，其陈述也更接近事实真相，二，南方公司自认33153平米有10次送货构成、第10次也即最后一次送货时间为2020年4月26日，而***与***的微信证明最后一次送货时间为同年4月27日，南方公司又未能就退货予以举证，南方公司关于33153平米之陈述与事实不符，综前两点，该院采信送货数量4万平米的自认，***微信上拍发的送货单累加的数量没有超过南方公司自认的送货数量4万平米，故该院确认实际供货数量为4万平米。 针对主要争议三伊尔曼公司有无按约定时间、数量供货问题，南方公司陈述，我公司没有具体安排伊尔曼公司何时送货、送多少，就是要求按合同来履行每天1万平米，而伊尔曼公司没有一天能供到1万平米，半个月总计供了3万多平米，伊尔曼公司大多是深夜送货，我公司要求深夜送货也不合常理，另，我公司是无菌车间，货只送到公司门口，是我公司工人去门口拿货的；伊尔曼公司抗辩，南方公司没有按约与我公司协商出货计划，因4月是疫情期间，各方面供货比较紧张，我公司是按照自己收集货品的能力在准备货品后即联系***然后供货。一审法院认为，合同约定供货总数量30万平米、1万平米/天，也有约定双方友好协商出货计划但供方应在需方要求时间内完成交货，结合***2020年4月16日三次问***还有货何时到、26的有多少、每天要1万平之微信内容，能够证明南方公司已再次明确要求伊尔曼公司按1万平米/天供货，按照1万平米/天供货这一标准，截至2020年4月27日伊尔曼公司的供货数量应为15万平米，而该院确认的截至2020年4月27日伊尔曼公司的实际供货数量为4万平米，实际供货数量远低于约定供货数量，由此该院认定伊尔曼公司没有按照约定时间、数量供货。另，前述4万平米的供货都是在没有出货计划的前提下所供，南方公司也表示没有另外的出货计划，故该院对伊尔曼公司抗辩的要有出货计划才能供货这一点不予采信。 针对主要争议四案涉膜质量是否合格之问题，南方公司陈述，微信证明我公司每天都将检验结果告知伊尔曼公司且多次提出产品质量不合格，鉴定意见书证明样品中有过滤率94%和质量一致性差及透气率过低问题，我公司有实验室配有专门检测人员，***拍发的检测报告的视频非同一机器所检测，证实***没在我公司现场检测，另，2020年4月29日视频是***请我公司检测人员帮忙测试新品的，与案涉膜无关，案涉膜质量不合格。伊尔曼公司辩称，首先，南方公司虽多次在微信上以拍照方式提出案涉膜存在质量问题，但我公司无法确认图片上的产品是否系由我公司提供，也无法从图片上看出克数不达标，其次，南方公司每次在微信上提出热合、过滤效率问题后，我公司基本都会及时前往现场测试过滤效率且每次测试结果均在95%以上，而热合问题是南方公司将其公司质量较差的熔喷布与案涉过滤膜结合试验性地做口罩所造成的，是南方公司生产工艺和机器设备的问题导致的，再者，我公司委托鉴定的是过滤率，双方对案涉膜唯一的质量要求是过滤率，鉴定意见书证明绝大多数是合格的，发生一部分的不合格不排除是保存不当引起的，且南方公司称生产出的口罩已全部投入市场无任何库存，而投入市场的口罩应该是经过多种检测的，故案涉膜及堆放在我公司仓库的同批次的过滤膜的质量都是合格的，最后，生产商委托第三方检测的3份检测报告和我公司在南方公司内做测试的视频、图片也可以证明是合格的。南方公司对3份检测报告的三性均不认可，认为检测报告上显示送检样品的时间是2016年，与案涉交易已相隔4年，另，送检样品的名称、性状、委托单位均不详，评价规格与案涉膜也无任何关联，还有，检测报告的结论只是证明无毒，不符合合同约定的质量要求，微信中的视频显示非同一机器所检测，证明***没在现场检测，2020年4月29日的视频是***请我公司人员帮忙测试新品的。一审法院采信南方公司对检测报告的质证意见，认定检测报告与本案无关联性，不能作为认定案涉膜过滤率达标的依据，一审法院认为，微信证明南方公司提出了案涉膜克重不达标、过滤率不达标、热合问题等，也证明伊尔曼公司就过滤率问题作出了回应，但微信并不能证明案涉膜是否合格，南方公司无使用案涉膜制作的库存口罩也不能证明案涉膜质量是合格的，在南方公司书面表示不追究已供案涉膜质量问题的前提下，伊尔曼公司坚持申请质量鉴定，该院准许，宁鉴公司有鉴定资格，鉴定程序合法，鉴定意见依据充分，该院认定鉴定意见书的证明力，鉴定意见书证明样品1的过滤效率不符合合同约定过滤效率≥95%的技术要求，即案涉膜的过滤率达不到双方约定，另，伊尔曼公司自认案涉膜因透气性问题不适用于制作口罩，这与鉴定意见书上记载的各批次样品透气率数值都较小相一致，由此该院认定案涉膜质量不合格。 综上，一审法院认为，依法成立的合同，自合同成立时生效。当事人应当按照约定履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的，另一方可以解除合同。合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。该院认为，南方公司和伊尔曼公司签订的合同成立且有效，双方均应严格履行。伊尔曼公司没按约定时间、数量供货，且所供案涉膜质量不合格，伊尔曼公司构成违约，另，合同中记载的商品名称为口罩代号，伊尔曼公司明知南方公司采购案涉膜是用作口罩原料，也知晓案涉膜因为透气性问题只适合用作南极考察放置于衣服内的防寒材料，之前未见用于口罩行业，也不适宜用作口罩原料，伊尔曼公司又无证据证明南方公司事先知晓前述情况且愿意试验性地用作口罩原料，在此前提下伊尔曼公司仍与南方公司签订合同，致双方发生纠纷，伊尔曼公司存在过错。南方公司以伊尔曼公司构成违约、致其合同目的无法实现为由而要求解除合同，事实清楚、理由正当，该院予以支持；伊尔曼公司反诉要求继续履行合同、提取剩余库存货物该院依法不予支持。南方公司已付款11100000元，扣除其已收货部分的货款40000*37=1480000元，剩余货款9620000元伊尔曼公司应予返还，南方公司关于已使用完毕的案涉过滤膜质量也不合格最终产品也无法使用故相应货款不能扣除之观点不成立，该院不采纳；南方公司主张的违约金111000元有事实和法律依据，该院予以支持；南方公司在庭审后提交增加诉讼请求申请书，该申请不符合《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条“在案件受理后，法庭辩论终结前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理”的规定，该院不予采纳和理涉。关于伊尔曼公司反诉的仓储费问题，2021年4月21日，伊尔曼公司提交评估申请书，请求对南方公司拒收的剩余案涉膜243000平米的仓储费进行评估，因该院不予支持继续履行合同、提取剩余库存货物之反诉请求，故仓储费也不予支持，伊尔曼公司提出对仓储费进行评估已无必要。 综上，依照《最高人民法院关于时间效力的若干规定》第一条第一款，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第九十四条第一款第（四）项、第九十七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，一审法院判决：一、解除南方公司与伊尔曼公司于2020年4月13日签订的《购销合同》；二、由伊尔曼公司于判决生效之日起三十日内退还南方公司货款9620000元、承担南方公司违约金111000元，两项合计9731000元；三、驳回南方公司的其余本诉请求；四、驳回伊尔曼公司的全部反诉请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费89066元，财产保全费5000元，合计94066元，由南方公司负担12539元，由伊尔曼公司负担81527元；鉴定费30000元，由伊尔曼公司负担；反诉案件受理费减半收取计525元，由伊尔曼公司负担。 二审中，伊尔曼公司提交了相关单位于2021年8月16日公开征求意见的GB-19083《医用防护口罩》(草案)，证明在上述标准下及N95类吸气阻力、呼气阻力均≤210帕的标准下，伊尔曼公司所供复合过滤膜是适合作为口罩过滤层的原材料的，并请求二审以此为标准启动新的检测。南方公司认为上述标准仅为草案，尚未发布、实施，与本案没有关联性，也不同意按上述标准重新鉴定。 一审查明的事实属实，本院依法予以确认。 本院认为：一、关于一审鉴定问题。一审中，因伊尔曼公司申请对其所供的N95复合过滤膜质量进行鉴定，一审法院因此启动了鉴定程序。宁鉴公司经备案的鉴定范围包括纺织原料及面料，宁鉴公司接受一审法院委托，对案涉N95复合过滤膜质量进行鉴定，而非对口罩成品进行鉴定，案涉鉴定并未超出宁鉴公司的鉴定范围。因鉴定当时（甚至目前）针对N95复合过滤膜并无相关国家标准，经伊尔曼公司和南方公司同意，宁鉴公司参照FZ/64078-2019《熔喷法非织造布》行业标准进行取样并检测。鉴定人员从伊尔曼公司仓库抽取了样品A；在南方公司仓库，在伊尔曼公司及南方公司确认了四卷包装完好的案涉N95复合过滤膜后，鉴定人员现场抽取了其中三卷，在去除最外层5米过滤膜后取样，共取样3件（两卷检测，一卷备份），上述取样符合FZ/64078-2019《熔喷法非织造布》有关取样数量的要求。FZ/64078-2019《熔喷法非织造布》第4.5条“过滤效率”试验方法中规定：“……应用于民用口罩领域熔喷法非织造布过滤效率的测定按GB/T32610-2016(即《日常防护型口罩技术规范》）附录A规定执行，宁鉴公司采用上述GB/T32610-2016《日常防护型口罩技术规范》作为案涉N95复合过滤膜“过滤率”指标的鉴定依据，并无不当。综上，伊尔曼公司有关宁鉴公司不具备鉴定资质、鉴定依据错误以及鉴定取样不符合法律规定的上诉理由均不能成立，本院不予支持。另，南方公司向伊尔曼公司购买案涉N95复合过滤膜是用于口罩的过滤层，双方在鉴定时也同意参照适用FZ/64078-2019《熔喷法非织造布》行业标准，而该行业标准又援引了GB/T32610-2016《日常防护型口罩技术规范》，宁鉴公司对照GB/T32610-2016《日常防护型口罩技术规范》的有关要求，对受测复合过滤膜的透气率指标进行技术分析，并给出“该复合过滤膜不太适宜作为口罩过滤层的原材料”的意见并无不当。宁鉴公司所作的案涉鉴定意见书应予采信。根据上述鉴定意见书，从南方公司仓库抽取的样品1的过滤效率不符合合同约定的技术要求，且各批次样品透气率数值都较小，不太适宜作为口罩过滤层的原材料，因此，伊尔曼公司向南方公司所供复合过滤膜存在质量问题。如前所述，案涉鉴定从南方公司的取样系针对包装完好的整卷复合过滤膜并去除最外层5米过滤膜后进行，伊尔曼公司有关产品不合格系因南方公司保存不当所致的主张，缺乏事实依据，本院不予采信。伊尔曼公司有关南方公司明知案涉复合过滤膜透气性较低仍愿意大批量采购用作替代原料生产N95口罩并愿意承担相应风险的上诉理由，也缺乏事实依据，本院也不予采信。 案涉鉴定系因伊尔曼公司申请而进行，参照适用FZ/64078-2019《熔喷法非织造布》行业标准进行鉴定也经伊尔曼公司和南方公司同意，现伊尔曼公司又请求按照公开征求意见的GB-19083《医用防护口罩》(草案)重新进行检测，本院不予准许。 二、关于伊尔曼公司的供货数量及是否存在迟延供货问题。伊尔曼公司主张向南方公司供货56276.3平方米，南方公司在一审听证时认可伊尔曼公司向其送货4万平方米，在4个月后的庭审中又主张伊尔曼公司向其送货33153平方米。伊尔曼公司就其供货56276.3平方米的主张，提交了送货单以及委托货拉拉平台运送货物的运费支付凭证，但上述送货单并未经南方公司签收，上述运费支付凭证也只能说明伊尔曼公司向货拉拉平台支付了相关运费，并不能证明所运输货物系交付给了南方公司，故伊尔曼公司提交的上述证据不足以证明其向南方公司供货56276.3平方米。对于伊尔曼公司的送货数量，南方公司出现了前后不一致的两次自认，一审法院采信了距离事实发生较近的最初的自认即南方公司在一审听证时的自认，本院认可一审法院的采信理由，不再赘述。一审法院根据南方公司的自认认定伊尔曼公司向南方公司的实际供货数量为4万平方米，并无不当。 伊尔曼公司与南方公司签订的《购销合同》中约定每日供货1万平方米，2020年4月16日南方公司在与伊尔曼公司沟通过程中，也提到“还有货何时到，……每天要1万平的”，无论双方约定还是南方公司在实际履约过程中的要求，均是每日供货1万平方米，但至2020年4月27日，伊尔曼公司实际仅向南方公司供货4万平方米，显然伊尔曼公司没有按照合同约定的时间、数量进行供货，伊尔曼公司就此构成根本违约。 综上所述，伊尔曼公司的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费79917元，由上诉人常州市伊尔曼床上用品有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二二年一月七日 法官助理*** 书记员***