4958无锡市锡山区重点工程建设管理办公室与江苏云迹工程建设有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

江苏省无锡市锡山区人民法院

民 事 判 决 书

（2017）苏0205民初4958号

原告:无锡市锡山区重点工程建设管理办公室，住所地无锡市锡山区东亭华夏南路*号。

法定代表人：许雷亮，该办公室主任。

委托诉讼代理人：杨开放，江苏海辉（苏州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张苗，江苏海辉律师事务所律师。

被告:江苏云迹工程建设有限公司，住所地无锡市滨湖区梁清路698号-1。

法定代表人：陈士勇，该公司总经理。

委托诉讼代理人：胡涌海、黄慧，江苏盈捷律师事务所律师。

原告无锡市锡山区重点工程建设管理办公室（以下简称重点办）诉被告江苏云迹工程建设有限公司（以下简称云迹公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年9月25日受理后，依法适用简易程序，由审判员陈军慰独任审理，于2017年12月11日组织证据交换，原告重点办的委托诉讼代理人杨开放、被告云迹公司的委托诉讼代理人胡涌海、黄慧参加诉讼。2017年12月15日本案经批准转入普通程序审理，本院依法组成合议庭，于2018年4月12日公开开庭审理，原告重点办的委托诉讼代理人杨开放、被告云迹公司的委托诉讼代理人胡涌海、

黄慧参加诉讼。诉讼中经批准延长审限六个月。本案现已审理终结。

原告重点办向本院提出诉讼请求：1、被告赔偿因违约给原告造成的损失1343704.6元。因为被告违约导致原告二次招标代理费损失69648元，被告违约导致的两次投标的中标价差（第一次中标价为10326376.97元，第二次中标价为10700433.55元），因为第一次被告已经施工的工程量大概在90万元左右，价差为10700433.55-（10326376.97-900000）=1274056.6元。2、被告支付履约担保1032637.6元及同期银行存款利息。因为合同条款3.7约定提供合同中标价10%的银行保函，被告没有提供。3、被告赔偿延误工期的损失及验收达不到一次性验收合格的损失1032637.6元。因为合同条款7.5.2约定因承包人原因导致工期延误逾期竣工违约金计算方式为：每天按照中标价的万分之八支付违约金，最高扣至5%。因被告违约导致工程无法达到一次性验收合格，被告需要承担5%的违约金，两项合计为10%，为1032637.6元。4、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2016年3月31日，原告作为招标人招标的无锡市锡山人民医院新建工程一期市政工程，中标单位为被告云迹公司，后双方签订《建设工程施工合同》，被告于2016年7月10日左右进场施工，但是一直拖延支付履约保证金，而且施工过程中施工质量差，被监理单位要求返工。至2016年11月8日，被告因无法按要求完成施工，即发出一份《申请》给原告，明确要求解除施工合同，结算已完成的工作量，且不再进行下一步的施工，后原告迫于工期压力，同意双方施工合同解除，后续事宜协商解决，现双方无法协商，因此原告迫于无奈根据合同约定提起对被告的损失赔偿要求，由于被告的违约，导致原告不得不重新招标，扩大损失。

被告云迹公司辩称：驳回原告的全部诉讼请求。理由：造成本案违约的责任在原告方，被告方没有违约的事项，主要有他们施工的图纸没有经过审核批准，没有按时申领过施工许可证，以及到双方解除合同为止，原告及监理方均没有向被告方签发开工令或开工通知，因此违约方在原告。关于履约担保，在签订合同后，原告也没有积极主张，虽然没有签发履约担保，但是现在双方已经解除了合同，所以不存在履约担保缴纳保证金的问题。

经审理查明：2016年6月25日重点办作为发包人与通过招投标程序中标的云迹公司作为承包人签订了建设工程施工合同一份，约定由云迹公司承包建设“无锡市锡山人民医院新建工程项目无锡市锡山人民医院新建工程一期市政工程标段”施工图纸及工程量清单范围内的市政工程；计划开工日期2016年6月30日，计划竣工日期2016年10月27日；签约合同价为10326376.97元；合同价格形式：固定单价合同。通用条款第3.7条，履约担保：签订合同时提供中标价10%的银行保函；承包人另行提供农民工支付保函为合同价的5%；第7.5.2条，因承包人原因导致工期延误，逾期竣工违约金的计算方法为：每拖延一天乙方（承包人）须按中标价的万分之八支付违约金；因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的上限：最高扣除合同价的5%；第16.2.2条，承包人违约的责任：如承包人不能在承诺工期内完成承包范围内的工程，则每拖延一天按中标价的万分之八支付违约金给发包人，最高扣至中标价的5%，若竣工验收综合评定工程质量达不到一次验收合格，则承包人应承担违约责任，扣除承包人中标价的5%作为违约金。合同还约定了其他事项，并由双方单位盖章。

合同签订后，云迹公司进场施工。施工过程中，无锡市五洲建设工程监理有限责任公司于2016年9月23日针对该工程施工出具监理通知单（质量控制类），要求对地下室顶板碎石不满足施工要求、5%灰土施工材料尚未送检验以及现场施工人员不足、施工资料未按现场进度提供等问题进行整改。2016年9月28日该监理公司针对该工程施工出具工程暂停令，载明：由于贵项目部擅自对项目西南面自行车停车场路基进行水泥稳定碎石施工的原因，现通知你方必须于2016年9月28日9时起，暂停本项目路基水泥稳定碎石工序施工，并按下述要求做好后续工作；等等。2016年11月4日该监理公司又针对该工程施工出具工程暂停令，载明：由于贵部未按监理通知单第一条（地下室顶板碎石质量不符合道路施工要求）内容整改的原因，现通知你方必须于2016年11月4日9时起，暂停本项目市政道路工程工序施工，并按下述要求做好后续工作；等等。2016年12月5日该监理公司针对该工程施工又出具监理通知单（质量控制类），要求对施工中尚未提供雨污水沟槽回填压实度检测报告及雨污水井盖检测报告等问题引起重视、及时实施。2016年7月25日无锡市锡山区给排水管理处出具无锡市锡山人民医院新建工程室外污水工程施工图审核意见，载明：无违反强制性条文、强制标准项，对于存在的“埋地污水管道建议采用HDPE双壁波纹管”等9个小项目审查结论为：不通过；要求完善和变更设计等。2016年9月13日发包人致承包人设计变更通知，具体为“2016.9.5给排水设计修改通知单，每份6张”；修改原因为回复锡山区给排水管理处审查意见。2016年9月14日无锡市锡山区给排水管理处再次出具无锡市锡山人民医院新建工程室外污水工程施工图审核意见，载明：无违反强制性条文、强制标准项，对于存在的“补充污水排出点现状污水井坐标”的小项目审查结论为：基本通过；要求完善和变更设计等。

2016年11月8日云迹公司向重点办提出书面“申请”，载明：我公司在无锡市锡山人民医院新建工程一期市政工程标段投标过程中，据招标文件本以为可以随总包评省优或国优，故以较低价格中得该标；现在施工过程中发现该奖项不能实现评奖；施工近4个月来，完成合同产值约90万元，而实际成本高达190多万，于我们这样的小微公司实在难堪重负，我公司恳请贵办体谅，结算已完成的工作量，并准予撤消（销）本施工合同；等。2016年11月30日重点办向云迹公司发出“关于江苏云迹公司申请解除合同的回复函”，载明：1、为体现贵公司的诚意，希贵司在收到本回复函起15日内完成人员、施工机械机具等的退场工作；2、在贵司完成退场交接手续后，同意贵司解除合同申请，解除我方与贵司签订的无锡市锡山人民医院新建工程项目一期市政工程项目的《建设工程施工协议》；3、对贵司已完成的工程项目按以下方式处理：（1）按照工程质量合格的标准由我方对已完工程进行检测验收，如对检测结果有异议，则委托我们双方均认可的第三方进行检测验收，贵司应全力配合我方对已完成工程的验收工作；（2）对经验收合格的工程量进行核算并由锡山区审计局审计，以审计报告作为结算的依据；（3）待审计报告出具后按原合同约定的方法结算支付工程款项，付款时，贵方应向我方提供符合我方财务规定的正式发票；4、未尽事宜另行协商；等。2016年12月20日，云迹公司向锡山重点办申请对项目经理及配备人员解锁，说明已全部撤场，交接手续完成，锡山重点办相关人员于2017年4月13日在该申请书上签署“拟同意”。2017年2月，重点办委托江苏恒泰建设工程咨询有限公司发布第二次公告，对本案中工程项目进行第二次公开招标，同时明确该次招标扣除第一次中标单位云迹公司所施工部分。重点办支付该次招标代理服务费69648元。2017年3月30日重点办与苏州科创生态环境建设集团有限公司签订建设工程施工合同，签约合同价为10700433.55元；合同价格形式为固定单价。

诉讼中，因重点办主张的违约责任中涉及损失赔偿与约定违约金，经释明，重点办选择适用约定违约金为要求云迹公司承担违约责任的方式。本院根据双方意见组织多次调解，经调解，双方未能达成一致意见，调解未成。双方另涉及保证金纠纷及未结算的工程价款纠纷。

上述事实，由原告提供的建设工程施工合同2份、监理通知单（质量控制类）及工程暂停令、工程图片、云迹公司申请、回复函、建设工程招标代理合同、情况说明、中标公告等，被告提供的鉴证记录、检测委托书及报告、设计图纸、审核意见、设计变更通知、竣工决算总价资料、检测报告、重点办的情况说明等，以及当事人陈述笔录等在卷佐证。

经当事人确认，本案中的主要争议焦点是：一、双方以信函方式同意解除合同时未提及违约责任的情况下，原告是否可以主张对方承担违约责任；二、被告是否构成违约？三、如果构成违约，违约责任应当如何承担？

本院认为，重点办与云迹公司通过招投标签订的建设工程施工合同，应为有效，双方均应当按照该合同履行。合同履行过程中云迹公司书面申请解除合同，并撤出施工场地，重点办予以回复同意，诉讼中双方同意合同于2016年10月月30日解除，本院对此予以确认。

关于第一个争议焦点。我国《合同法》第九十七条规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”第九十八条规定，“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”本案中合同解除后，云迹公司退场，重点办另行招标，均符合法律的规定，重点办同意解除合同的回复函内容中，没有对违约责任约定进行变更和补充，按照上述法律规定，对于解除之前如果存在违约情形，仍应当按照双方的原合同约定承担违约责任。因此，本案中重点办可以按照合同约定主张违约责任。

关于第二个争议焦点。根据云迹公司的申请及重点办的回复函等主要证据，可以看出本案中双方解除合同的原因在于云迹公司一方。云迹公司提出涉及成本、利润以及评优的理由申请解除合同，未提及图纸审核及施工许可证等理由，亦与其他证据可以印证，故重点办主张云迹公司违约，证据充分，本院予以支持；云迹公司主张重点办是违约责任方，与事实不符，本院不予采纳。

关于第三个争议焦点。我国《合同法》第一百一十四条第一款规定，“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”重点办确定适用约定违约金为要求云迹公司承担违约责任的方式，故本案中应当适用约定违约金。根据双方约定的违约条款，双方对工期拖延及竣工验收不合格等违约情形约定了违约金，事实上该合同未能履行，该约定的目的在于促使承包人按时完成工程投入使用，该工程系用于当地医院，涉及较为重要的社会公共利益，由于本案中云迹公司的主要原因，客观上发生了比工期延误还要严重的后果，给重点办带来了经济损失及后续迟延使用等影响，举轻以明重，虽然该约定是工期延误，但是本案中的拖延事实情况，应当可以适用该违约条款。云迹公司应当按照该工期拖延的约定承担违约责任，对于该工程，重点办在经过重新招投标后于次年3月底方才得以重新签订建设工程施工合同继续施工，按照实际拖延时间，违约金已达合同中标价5%的上限，故予以确定赔偿该中标价10326376.97元的5%即516318.85元。重点办另主张验收不合格的违约责任，因该合同未及履行至竣工，故无适用的事实依据，本院不再采纳。重点办主张履约保证金，因该保证金是合同履行中涉及承包人经济责任等义务的对外保证金，不属于双方的约定违约金，故本院不予采纳。重点办主张实际损失，因其已经选择约定违约金，故该方式本院不再适用。

综上，重点办主张云迹公司承担违约金，本院予以支持；违约金按照约定确定为516318.85元。当事人的其他意见，理由不充分，本院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第九十七条、第九十八条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：

一、江苏云迹工程建设有限公司于本判决生效后三日内给付无锡市锡山区重点工程建设管理办公室违约金516318.85元。

二、驳回原告无锡市锡山区重点工程建设管理办公室的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息

案件受理费34072元，保全申请费5000元，合计39072元（已由原告预交）由原告重点办负担33154元，被告云迹公司负担5918元。（原告同意其预交的案件诉讼费由被告直接给付，本院不再退回。被告应负担的诉讼费于本判决生效后三日内一并支付原告）

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省无锡市中级人民法院。

审　判　长　　陈军慰

审　判　员　　杨晓敏

人民陪审员　　周锡培

二〇一八年五月十四日

书　记　员　　刘　琳