北京天行汇通信息技术有限公司与上海玄霆娱乐信息科技有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷二审民事判决书

上海知识产权法院

民 事 判 决 书

（2017）沪73民终234号

上诉人(原审被告)：北京天行汇通信息技术有限公司，住所地北京市。

法定代表人：陈青，该公司财务经理。

委托诉讼代理人：杨清平，上海市中天律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：上海**娱乐信息科技有限公司，住所地中国(上海)自由贸易试验区碧波路******。

法定代表人：吴文辉，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：孙黎卿，上海天闻世代律师事务所律师。

委托诉讼代理人：许超，上海天闻世代律师事务所律师。

原审被告：北京捷通华声科技股份有限公司，住所地北京，住所地北京市海淀区东北旺北京中关村软件园孵化器**楼****>

法定代表人：张连毅，该公司董事长。

委托诉讼代理人：杨清平，上海市中天律师事务所律师。

上诉人北京天行汇通信息技术有限公司(以下简称天行汇通公司)因与被上诉人上海**娱乐信息科技有限公司(以下简称**公司)、原审被告北京捷通华声科技股份有限公司(以下简称捷通华声公司)侵害作品信息网络传播权纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院(2017)沪0115民初14007号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人天行汇通公司、原审被告捷通华声公司的委托诉讼代理人杨清平，被上诉人**公司的委托诉讼代理人许超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

天行汇通公司上诉请求：撤销上海市浦东新区人民法院(2017)沪0115民初14007号一审民事判决，依法发回重审，或依法改判驳回被上诉人一审诉讼请求。事实和理由：一、上诉人构成合理使用，一审法院事实认定错误。1.无论任何智能手机软件，盲人都无法独立操作，天行汇通公司作为“天天听书”手机软件(以下简称涉案软件)开发者，开发涉案软件的初衷在于辅助视觉障碍人群和盲人使用智能手机的阅读体验，具有公益性目的。2.涉案软件虽未注明仅为视觉障碍人群和盲人使用，但其使用的tts阅读技术对于正常人感受不佳，正常人不会使用，使用群体一般为视觉障碍人群和盲人。3.涉案软件为免费使用，没有广告或其他收益，具有非营利性；二、涉案小说为网友登录平台上传，上诉人不存在直接侵权行为。1.涉案软件已完成开发多年，开发之初便设计了用户登录上传功能，但后期更新版本和官网界面未再明确公示用户登录平台，涉案软件已于2014年后停止更新。2.一审法院认定涉案软件的上传流程复杂，其原因在于书记员操作错误，事实上用户通过该平台上传作品后，手机用户端可即刻显示该作品。3.天行汇通公司提供的上传用户信息不全，没有设计上传人信息这一栏目，这是由于涉案软件开发初期网络环境复杂，管理不健全，加之涉案软件受众较窄，一审法院以现在的网络环境评测当时的网络环境是不符合客观实际的；三、被上诉人未证明实际损失，一审法院判赔金额过高。涉案小说内容冗长，被上诉人对作者的写作字数有要求，导致读者难以完整阅读，其实际损失不能以读者在“起点中文网”等大型网站的完整阅读作为判赔计算标准。天行汇通公司并未因涉案小说获得任何经济收益，一审法院判赔金额实属过高。

被上诉人**公司认为，一、上诉人提供的证据不能证明其合理使用。涉案软件有听书功能，但基础功能是文字阅读功能，正常人也可以通过涉案软件阅读小说；二、上诉人并未设置网友上传信息记录，且上传操作复杂，一审法院也进行了当庭勘验，因此上诉人构成直接侵权；三、一审法院根据相关规定，如果根据千字80元的收费标准，那么涉案小说授权费将达36万多，一审法院仅支持4万元，不仅不高，反而很低。综上，请求法院驳回上诉，维持原判。

原审被告捷通华声公司同意上诉人天行汇通公司的上诉意见。

**公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令天行汇通公司、捷通华声公司立即停止侵权，将涉案有声小说《吞噬星空》下架；2.判令天行汇通公司、捷通华声公司赔偿**公司经济损失10万元；3.判令天行汇通公司、捷通华声公司承担**公司为本案支出的合理费用5万元(包括公证费0.2万元、律师费4.8万元)。审理中，**公司放弃了第一项诉讼请求，并变更第二项诉讼请求为判令天行汇通公司、捷通华声公司赔偿**公司经济损失11.9万元，变更第三项诉讼请求为判令天行汇通公司、捷通华声公司承担**公司为本案支出的合理费用3.1万元(包括公证费0.6万元、律师费2.5万元)。

一审法院认定事实：

2010年4月23日，**公司作为甲方与作者朱洪志(笔名：我吃西红柿)作为乙方签订《白金作者作品协议》，约定乙方同意并确认将协议生效之日起三年内所创作的所有作品在全球范围内的信息网络传播权及协议作品电子形式的汇编权、改编权、复制权、发行权等全部永久转让于甲方。上述转让排除了乙方本人自行转让、授权上述权利于第三方。涉案作品《吞噬星空》系该协议约定的协议作品。作者朱洪志亦出具声明，称其为《吞噬星空》的作者，将该作品的电子版权(包括但不限于信息网络传播权、电子形式的复制权、发行权等)转让起点中文网的运营商**公司独家行使，任何人(包括本人在内)未经**公司书面授权均不得行使涉案作品《吞噬星空》的信息网络传播权。涉案小说《吞噬星空》以连载的形式在**公司经营的起点中文网(www.qidian.com)上进行发表，并在发表页面载明“吞噬星空我吃西红柿著”。在**公司网站上，涉案小说从第26章开始收费阅读，第26章之前为免费阅读。

2016年10月18日，在上海市静安公证处公证员崔亚霞、工作人员洪飞的监督下，**公司的委托代理人许超使用该公证处已经过清洁的手机连接公证处提供的网络，进行如下主要操作：1、通过搜索进入“天行听书”首页，下载“天行听书”手机客户端，安装并打开后进入首页。进入“设置”中的“关于”栏目，显示“出品公司天行汇通公司”、“语音识别、语音合成技术提供捷通华声公司灵云平台”。点击首页右上角的搜索按钮，在弹出的搜索框中输入“吞噬星空”后点击“搜索”按钮进行搜索，显示一个搜索结果。2、点击显示为“吞噬星空我吃西红柿”的搜索结果，进入该小说页面。页面上部左侧为海报，海报文字部分显示“吞噬星空”，上部右侧显示“吞噬星空作者：我吃西红柿大小：10M价格：免费”。页面中间有“下载”按钮，页面下部为小说简介。3、点击“下载”按钮，将图书下载到本地完成后，“下载”按钮变为“阅读”按钮。点击“阅读”按钮，显示小说文字内容，下部有“朗读设置、点击播放、云端听书”等按钮，点击“点击播放”按钮，对页面中的文字进行机械朗读。点击上部右侧的目录按钮，显示小说的章节。浏览目录、小说文字内容。4、进入涉案手机应用“设置”中的“下载管理”栏目，显示涉案小说《吞噬星空》下载已完成，在手机内存的文件夹中显示有“吞噬星空.txt”文件。除了涉案小说外，该份公证书还对其余59部小说进行了公证。上海市静安公证处对上述操作过程进行了截屏、录像、将录像和下载的文档制作成光碟，并出具(2016)沪静证经字第5168号公证书。**公司为该份公证书支付公证费3,000元。

2016年11月9日，在上海市静安公证处公证员崔亚霞、工作人员洪飞的监督下，**公司的委托代理人许超使用该公证处已经过清洁的手机连接公证处提供的网络，针对其他不同的小说进行5168号公证书中的类似操作，上海市静安公证处对上述操作过程进行了截屏、录像、将录像和下载的文档制作成光碟，并出具(2016)沪静证经字第5689号公证书。该公证书所附截图显示涉案天行听书手机应用“设置”栏目中有“天行帐户充值”选项，进入充值界面，有充值金额为1元、2元、3元、5元、10元、10元的选项，点击“3元”按钮，显示“温馨提示充值3元，获取300天行币”。**公司为该份公证书支付公证费3,000元。

经**公司、天行汇通公司、捷通华声公司确认，小说《吞噬星空》共1,485章，总字数为4,585,211字，已经完结。涉案软件上的小说内容系全本，与**公司主张的小说《吞噬星空》内容一致。

2017年3月17日，在上海市静安公证处公证员崔亚霞、工作人员洪飞的监督下，**公司的委托代理人许超使用其自行携带经过清洁的iphone手机连接公证处提供的网络，进入appstore，搜索“天行听书”，显示应用开发商为“BeijingInfoQuickSinoVoiceSpeechTechnology”。上海市静安公证处对上述操作过程进行了截屏，并出具(2017)沪静证经字第1149号公证书。**公司为该份公证书支付公证费2,000元。同日，在上海市静安公证处公证员崔亚霞、工作人员洪飞的监督下，**公司的委托代理人许超使用公证处连接网络的计算机，在IE浏览器中打开百度首页，搜索“天行听书”，进入天行听书首页，首页顶部右侧有客户端下载按钮，点击其中苹果系统的下载按钮，跳转至appstore的应用介绍界面。该页面中显示应用开发商为“BeijingInfoQuickSinoVoiceSpeechTechnology”。在百度中搜索“BeijingInfoQuickSinoVoiceSpeechTechnology”，点击搜索结果显示为“90捷通华声-ejTTS6.0技术白皮书_图文”的链接，进入百度文库的一个文档，该文档显示捷通华声公司全名下方有“BeijingInfoQuickSinoVoiceSpeechTechnologyCorp.”字样。点击搜索结果显示为“高通公布‘无线关爱’计划BREW应用基金获奖名单-CNET科技资讯网”的链接，进入一条新闻，新闻中提到“捷通华声公司(BeijingInfoQuickSinoVoiceSpeechTechnologyCorp.)”。点击搜索结果显示为“三号馆参展商_业界_中关村在线”的链接，显示参展公司中，捷通华声公司对应的英文名为BeijingInfoQuickSinoVoiceSpeechTechnologyCorp。点击天行听书官网下方的“捷通华声”链接，进入捷通华声官方网站，点击上方“灵云官网”，页面上方为“首页、产品、体验中心、客户与伙伴、帮助与支持、解决与方案、凌云全智能应用、论坛与动态”的下拉菜单，页面中部为“灵云图像云服务正式上线”的宣传画面，宣传画下方有“语音合成TTS”、“语音识别ASR”、“图像识别ORC”、“手写识别HWR”、“语义理解NUL”的图标，下方有多种产品、合作伙伴展示和公司动态。“灵云全智能应用”项下中的“天行听书”，显示涉案手机应用介绍。上海市静安公证处对上述操作过程进行了截屏，并出具(2017)沪静证经字第1150号公证书。**公司为该份公证书支付公证费2,000元。

2017年3月7日，在北京市中信公证处公证员刘军、工作人员郭仪玮的监督下，天行汇通公司的委托代理人李立伟使用该公证处提供的电脑，进行如下主要操作：1、通过远程桌面登陆命令，输入IP地址、账号和密码进入一台电脑的远程桌面。2、点击该远程桌面的SQLyog图标，登陆后进入该软件。点击该软件左侧列表的“v3_txvoicebook”栏目，在右侧上方输入命令后，右侧下方显示“name吞噬星空”“download_times106”。北京市中信公证处对上述操作过程进行了截屏，并出具(2017)京中信内经证第17103号公证书。2017年4月13日，在北京市中信公证处公证员刘军、工作人员郭仪玮的监督下，天行汇通公司的委托代理人李立伟使用该公证处的电脑，进行与17103号公证书的类似操作，通过输入不同的命令，显示几百部小说名称及对应的下载次数。北京市中信公证处对上述操作过程进行了截屏，并出具(2017)京中信内经证第29819号公证书。

2017年4月13日，在北京市中信公证处公证员刘军、工作人员郭仪玮的监督下，天行汇通公司的委托代理人李立伟使用该公证处提供的电脑，进行如下主要操作：1、在IE浏览器地址栏中输入“http：//119.254.116.56：8881”进入网页，网页显示“天行听书用户登陆平台”及用户名、密码输入框。2、输入用户名和密码，登陆平台，显示左侧有“书籍管理”、“书籍上传”字样。点击左侧“书籍上传”，右侧出现上传界面。选择一个文件进行上传成功后，在书籍管理一栏中可见该本成功上传的书籍信息。北京市中信公证处对上述操作过程进行了截屏，并出具(2017)京中信内经证第29818号公证书。

2017年4月19日，在北京市中信公证处公证员刘军、工作人员郭仪玮的监督下，天行汇通公司的委托代理人李立伟使用该公证处提供的电脑，进行如下主要操作：1、在IE浏览器地址栏中输入“http：//119.254.116.56：8881”进入网页，网页显示“天行听书用户登陆平台”及用户名、密码输入框。2、输入管理员账号、密码登陆平台，显示书籍管理界面，显示有6,000余条书籍信息，在上方搜索框中搜索“吞噬星空”，显示书籍ID：2910、上传者ID：XXXXXXX(缘木求鱼)、资源名称：吞噬星空、作者：我吃西红柿、图书分类：新书推荐、上传时间：2014-04-15、是否上架：下架、查看详情：查看、编辑。点击查看书籍详情，显示书籍相关信息。北京市中信公证处对上述操作过程进行了截屏，并出具(2017)京中信内经证第32060号公证书。

另查明，国家版权局于2013年8月9日、2014年7月24日分别出具了计算机软件著作权登记证书，载明“天行听书软件”5.0、6.0版本的著作权人为天行汇通公司。天行听书官方网站下部显示“C2001-2016天行汇通公司AllRightsReserved”。

2003年10月，广州市残疾人联合会、广州市残疾人福利基金会，因北京捷通华声语音技术有限公司研制盲人读书机、残疾人服务热线、捐赠语音系统，联合向该公司出具证书。2016年1月3日，经北京市工商行政管理局海淀分局核准，北京捷通华声语音技术有限公司更名为北京捷通华声科技股份有限公司。

一审法院认为，根据我国著作权法的规定，如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。涉案小说《吞噬星空》在起点中文网上发表时的署名为“我吃西红柿”，且白金作者作品协议中载明“我吃西红柿”的真实姓名为“朱洪志”。在天行汇通公司、捷通华声公司没有提供任何相反证据的情况下，朱洪志(笔名“我吃西红柿”)为涉案小说“吞噬星空”的作者。根据作者与**公司签订的白金作者作品协议约定，涉案小说的著作权排他性的永久转让于**公司。因此，**公司作为该作品的著作权人依法享有本案诉讼主体资格，有权就涉案作品提起侵权之诉。

关于天行汇通公司、捷通华声公司的行为是否侵害了**公司对上述文字作品享有的信息网络传播权的问题。根据**公司提供的(2016)沪静证字第5168号公证书记载，该份公证书和所附截屏打印件、所附光盘中的录像文件、下载文件已经证明在“天行听书”手机客户端上有涉案小说的下载、阅读，并可进行机械朗读。**公司提供的公证书对每一步操作步骤进行了记载，公证过程完整。涉案软件的小说介绍页面中有“吞噬星空作者：我吃西红柿”的字样，小说内容与**公司主张的小说内容能够对应。其次，天行汇通公司认为涉案小说系网友上传，虽然天行汇通公司提供了涉案手机应用的上传平台，但该平台未在天行汇通公司、捷通华声公司网站或手机客户端进行公示，且上传流程复杂，专业性强，一般网友难以自行通过该平台进行上传。同时，天行汇通公司、捷通华声公司未能提交上传用户的相关信息等证据予以证明，涉案软件的小说介绍页面中也未见上传人信息。故一审法院认定涉案小说为天行汇通公司、捷通华声公司自行上传。再次，天行汇通公司、捷通华声公司认为涉案手机应用系为盲人阅读提供，系合理使用的意见，一审法院认为，涉案软件界面和操作过程中未能显示该手机应用系为盲人提供，盲人也无法独自操作涉案手机应用，难以认定涉案手机应用用于盲人阅读，故一审法院对该意见未予采纳。综上，天行汇通公司、捷通华声公司在未经许可或不具有合理使用等免责情形下，通过其经营的“天行听书”手机客户端向公众传播了小说《吞噬星空》，侵犯了**公司对于小说《吞噬星空》享有的信息网络传播权。

关于捷通华声公司是否应当承担赔偿责任的问题。一审法院认为，根据国家版权局出具的计算机软件著作权登记证书显示，天行听书软件著作权人为天行汇通公司。**公司提交的5168号公证书中涉案软件的“关于”一栏中显示涉案手机应用的出品公司也为天行汇通公司，捷通华声公司提供语音识别、合成技术。至于appstore中“天行听书”应用开发商的英文公司名称是否确为捷通华声公司无法确定，即使该英文名称指向的系捷通华声公司，涉案手机应用系安卓平台的应用，与苹果系统应用系不同的手机应用，无法直接推断涉案安卓系统的“天行听书”手机应用的开发者为捷通华声公司。天行汇通公司亦确认涉案手机应用为其开发和运营，捷通华声公司仅提供语音技术支持。虽然捷通华声官网对涉案手机应用有介绍，但仅作为使用捷通华声公司相关技术的产品之一进行展示宣传，介绍页面中也未表明捷通华声公司系涉案手机应用的开发者或运营商。综上，捷通华声公司仅为涉案“天行听书”手机应用提供语音技术支持，不应就“天行听书”手机应用提供侵权作品的行为承担赔偿责任。

审理中，**公司放弃要求天行汇通公司、捷通华声公司立即停止侵权，将涉案小说《吞噬星空》下架的诉讼请求，该申请未违反法律规定，一审法院予以准许。

关于天行汇通公司应当赔偿的损失，因**公司未能举证证明其因被侵权所遭受的实际损失或者天行汇通公司因侵权所获得的利益，故一审法院综合考虑以下因素酌情确定天行汇通公司、应承担的赔偿数额：涉案软件将小说全本上传并提供下载服务；**公司是涉案小说的著作权人，提供涉案文字小说的在线阅读服务；涉案小说具有一定的知名度；作品类型为玄幻修仙类小说；在**公司网站上的热度等。同时考虑天行汇通公司手机客户端的经营范围、经营规模和影响力、天行汇通公司的主观过错程度等因素，酌情确定赔偿数额。对**公司主张合理费用中的公证费，**公司在本案中提交了四本公证书，其中5689号公证书所涉作品并非本案涉案作品，1149、1150号公证书所涉为天行听书苹果客户端及捷通华声公司的相关内容，与本案安卓客户端无关，且捷通华声公司不应承担相应的责任，故上述三份公证书的公证费非为本案制止侵权所支出。5168号公证书除本案所涉作品外，还就其余59部作品进行公证取证，但**公司表示该本公证书的费用仅在本案及同时起诉的另外一起案件中进行主张，一审法院对该笔公证费予以支持，并在两案中进行均摊。对**公司主张合理费用的律师费，**公司未提交本案律师费的支付凭证，但结合**公司为本案聘请了律师、律所派员对侵权行为进行了公证、律师至一审法院立案并出庭参加诉讼等情况，同时也综合考虑案件疑难程度、律师工作量、相关收费标准等因素，对**公司主张的律师费予以酌情确定。

据此，一审法院判决天行汇通公司赔偿**公司经济损失40,000元及合理费用3,000元，共计43,000元。

二审审理中，双方当事人均未提交新证据。

本院经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点在于：一、被控侵权行为是否构成合理使用；二、天行汇通公司是否实施了直接侵权行为；三、一审法院判赔金额是否合理。

关于第一个争议焦点。上诉人认为，根据《信息网络传播权保护条例》第六条的规定，涉案软件的开发初衷是为了协助视觉障碍人群阅读，属合理使用，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬。被上诉人认为，任何软件都具有帮助视觉障碍人群阅读小说的功能，但并非所有的软件都有公益性，涉案软件并不构成合理使用。

本院认为，根据《信息网络传播权保护条例》第六条规定，不以营利为目的，通过信息网络以盲人能够感知的独特方式向盲人提供已经发表的文字作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬。本案中，没有证据表明涉案软件系专门面向盲人用户，该软件虽有机械朗读的语音播放技术，但读者也可以通过下载阅读方式获得作品内容，且该软件还设置有充值界面。由此可见，涉案软件并非单纯用于公益目的，上诉人的被控侵权行为不构成著作权法意义上的合理使用。据此，本院对上诉人的该项上诉请求不予支持。

关于第二个争议焦点。上诉人认为，涉案小说系网友上传至平台，上诉人即使存在侵权行为也是帮助侵权，而非直接侵权。本院认为，根据一审查明的事实，在涉案软件上有“推荐、最新、最热、分类、免费”等区分栏目，并未有上诉人系仅提供信息存储空间服务的网络服务提供者这一身份的标明，涉案小说的阅读页面上并无上传者信息，上诉人也未能提供上传用户的信息，即使有上传平台也未见公示，因此，一审法院据此认定上诉人系直接实施了侵害原告享有的信息网络传播权的行为，并无不当，应予维持。本院对上诉人的该项上诉请求不予支持。

关于第三个争议焦点。上诉人认为，天行汇通公司并未因涉案作品获取任何经济收益，且涉案软件影响范围有限，一审法院判赔金额实属过高；被上诉人认为，一审法院判赔金额不仅不高，而且偏低，不应再予降低。本院认为，**公司并未向法院提供证据证明其因被诉侵权行为遭受的实际经济损失，亦未提供证据证明天行汇通公司因侵权行为所得的经济收益，一审法院据此根据作品类型、作品知名度、侵权范围、主观过错、社会影响等相关因素酌情确定天行汇通公司所应承担的经济损失。并在对公证费、律师费进行了分摊、对工作量予以评价的基础上酌定了合理费用，并无不当，数额亦未明显过高，应予维持。本院对上诉人的该项上诉请求亦不予支持。

综上所述，上诉人天行汇通公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费875元，由上诉人北京天行汇通信息技术有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　胡　宓

审判员　易　嘉

审判员　徐　飞

二〇一七年十月三十一日

书记员　沈晓玲

附：相关法律条文

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……