某某、淄博市博文幼儿园等确认劳动关系纠纷民事一审民事判决书

山东省淄博市张店区人民法院 民事判决书 （2021）鲁0303民初8386号 原告：***，男，1968年6月17日出生，汉族，住淄博市张店区。 委托诉讼代理人：***，山东子诚律师事务所律师。 被告：淄博市博文幼儿园，住所地淄博市张店区商城东路南一巷10号。 法定代表人：***，园长。 委托诉讼代理人：***，山东远信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东远信律师事务所实习律师。 第三人：淄博蓝盾保安服务有限公司，住所地淄博市张店区科苑街道办事处迎春园3号楼西头办公室。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：***，山东小又小律师事务所律师。 原告***与被告淄博市博文幼儿园（以下简称博文幼儿园）、第三人淄博蓝盾保安服务有限公司（以下简称蓝盾保安公司）确认劳动关系纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人***，被告的委托诉讼代理人***、***，第三人的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告***向本院提出诉讼请求：1、请求确认原告与被告自2012年9月9日至2021年6月9日存在劳动关系；2、请求确认被告作为用人单位单方终止劳动合同违法，并支付原告赔偿金35020元；3、依法判决被告支付原告不能享受失业保险待遇损失30942元；4、依法判决被告支付原告2020年2月至2020年5月、2021年3月拖欠5个月的疫情白天值班工资9550元；5、依法判决被告支付原告未休带薪年休假工资8524元；6、依法判决被告支付原告防暑降温费4320元。事实与理由：原告于2012年9月9日起在被告处从事综合岗位工作，负责各教室(13个)和学生寝室(13个)消毒、夜间巡视、防火防盗、打扫院子卫生、收集运送倾倒食堂和各教室的垃圾、花草树木修剪等工作，2020年2、3、4、5月份和2021年3月份合计5个月全天24小时疫情防控值班。被告作为用人单位一直未与原告签订书面劳动合同，但存在一方提供劳动另一方支付工资的客观事实。2021年6月8日被告口头单方宣布9号之后不要来上班了。2021年6月17日原告向有关部门申请补缴各项社会保险，被告不承认双方劳动合同关系拒绝缴纳。因被告未给原告缴纳失业保险不能享受失业保险待遇，另外被告还拖欠原告5个月疫情防控期间在幼儿园值班的工资。根据原告入职年限，应当享受带薪年休假共计45天，但被告并未安排原告带薪年休假。每年的防暑降温费也没有发放过。原告为维护其合法权益提起仲裁申请，淄博市劳动人事争议仲裁委员会作出淄劳人仲案字【2021】第364号仲裁裁决书，原告对裁决不服现提起诉讼，请求人民法院依法判决。 被告博文幼儿园辩称，原告系第三人劳务派遣至被告处工作，与被告不存在劳动关系，请求法院驳回原告的诉求。 第三人蓝盾保安公司述称：一、原告与被告之间存在劳动关系；二、被告将原告挂靠在我方名下，原被告之间的劳动关系不因此而改变；三、原告与我方之间不存在劳动关系，即使存在也应认定为非全日制劳动关系；四、对劳动关系的确认，原告具有选择权，在存在双重劳动关系竞合的情形下，原告有权利作出对其有利的选择，确认与哪一用人单位具有劳动关系，人民法院应尊重和保护原告的选择权利，并在原告的诉求下进行裁判；五、在疫情期间不开园，原告是全部为被告提供劳动的，原告主张疫情期间的待遇应当由被告承担，辞退原告也是被告作出的，相应的法律责任应由被告承担。 本院经审理认定事实如下：自2012年8月20日至2020年8月31日，被告（原淄博市商业幼儿园）与第三人蓝盾保安公司共签订保安服务合同书9份，每份合同约定的期限均为一年，最后一份合同约定期限至2021年8月31日。上述保安服务合同约定由第三人为被告提供守护、门卫、内部巡逻、维护治安等内部保卫工作；被告聘保安人员1名，被告支付给第三人保安服务费每人每月2000元（自2015年9月起为2100元，自2020年9月起为2200元）。在合同履行过程中，第三人按保安服务合同约定指派保安人员一名即本案原告***去被告处工作。被告亦按保安服务合同的约定向第三人支付了保安服务费，第三人收取被告所交费用后扣除部分按月向原告支付劳动报酬；另被告亦按月（自2013年2月28日起通过银行转账方式）向原告发放劳动报酬至2021年6月16日。2021年7月6日，被告与第三人签订终止合同协议书，约定双方签订的上述保安服务合同书终止。 另查明：申请人***与被申请人淄博市博文幼儿园确认劳动关系、要求赔偿金等劳动争议一案，淄博市劳动人事争议仲裁委员会于2021年7月5日受理，申请人申请仲裁事项与本案诉求一致。后该委员会以“申请人要求确认其与被申请人存在劳动关系的仲裁请求无事实和法律依据”为由驳回其仲裁请求，申请人不服遂向本院提起诉讼。 本院认为，当事人对于自己提出的主张有责任提供证据，不能举证证实其主张的，应当承担不利的法律后果。涉案被告博文幼儿园与第三人蓝盾保安公司签订的保安服务合同书合法有效。第三人按服务合同书约定指派原告***至被告处从事保安工作，并向其支付劳动报酬。则第三人系用人单位，其与原告形成劳动关系。按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条之规定，原告不属于企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，不具备建立双重劳动关系的适格主体。据此，本案在不存在双重劳动关系竞合的情形下，原告诉求确认其与被告自2012年9月9日至2021年6月9日存在劳动关系，证据不足，本院依法不予支持。至于原告的其他诉求均是基于其与被告存在劳动关系前提下的事项，因原被告之间不存在劳动关系，故原告诉求被告支付赔偿金、失业保险待遇损失、值班工资、带薪年休假工资、防暑降温费等诉讼请求，于法无据，本院亦不予支持。在本案中，原告起诉虽将蓝盾保安公司列为第三人，但原告并未对第三人申请仲裁并要求其承担责任，对此原告可另行处理。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告***的诉讼请求。 案件受理费5元，由原告***负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省淄博市中级人民法院。 审判员*** 二〇二一年十二月十八日 书记员***