某某、淄博市博文幼儿园等确认劳动关系纠纷民事二审民事判决书

山东省淄博市中级人民法院 民事判决书 （2022）鲁03民终871号 上诉人（原审原告）：***，男，1968年6月17日出生，汉族，住淄博市张店区。 委托诉讼代理人：***，山东子诚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：淄博市博文幼儿园，住所地淄博市张店区商城东路南一巷10号。 法定代表人：***，园长。 被上诉人（原审第三人）：淄博蓝盾保安服务有限公司，住所地淄博市张店区科苑街道办事处迎春园3号楼西头办公室。 法定代表人：***，经理。 上诉人***因与被上诉人淄博市博文幼儿园（以下简称博文幼儿园）、淄博蓝盾保安服务有限公司（以下简称蓝盾保安公司）确认劳动关系纠纷一案，不服山东省淄博市张店区人民法院(2021)鲁0303民初8386号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1、撤销山东省淄博市张店区人民法院作出的(2021)鲁0303民初8386号判决；2、改判确认上诉人与两被上诉人之间的具体法律关系；3、改判被上诉人淄博市博文幼儿园和淄博蓝盾保安服务有限公司共同承担一审主张的各项赔偿及支付等请求。事实与理由：一、上诉人并没有主张双重劳动关系，一审上诉人作为原告着重强调的是晚上的工作，诉请确认的是确认与博文幼儿园存在劳动关系，而一审法院却没有尊重上诉人的自主选择意愿和真实诉求，适用的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第32条错误。理由如下：1、四类人员情形只是目前我们国家双重劳动关系的类型之一，可称之为“虚实并存”的多重劳动关系。企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待工人员及企业经营性停产放长假人员，这四类人员实际上已经不在原单位上班，也不受原单位规章制度的约束，但仍然与原用人单位保持虚化的劳动关系，其随后又与其他单位建立起名副其实的劳动关系。还有非全日制双重劳动关系类型、兼职之双重劳动关系类型以及全日制双重劳动关系之认定问题。一审法院仅以类型之一的四类人员驳回，以偏概全，也不符合上诉人的实际情形。2、双重劳动关系是指一个劳动者在同一时期与两个用人单位建立或形成的均符合劳动关系构成要件的用工关系。双重劳动关系应当具备以下四个特征：一是劳动者必须为同一人；二是用人单位必须是不同的法律主体，而非一个系另一个单位的分支机构；三是两个劳动关系存续的时间段必须有重合期；四是劳动者与每个用人单位之间形成的用工关系都必须是劳动关系，即符合劳动关系的构成要件。双重劳动关系概念中的“同一时期”必须有“重合期”特征，而上诉人白天、晚上，黑白分明，时间上不存在重合。一审法院对双重劳动关系的概念和特征理解错误，应予纠正。因此，原审法院直接以不具备建立双重劳动关系适格主体为由判决驳回，适用的司法解释确有不当。二、一审法院就白天的工作纳入案件审理属于超范围并作出了错误的法律关系认定。1、根据博文幼儿园与蓝盾公司双方签订的保安服务合同书，符合劳务派遣关系的法律形式，即名为保安服务合同、实为劳务派遣合同。一审应认定其双方为劳务派遣关系。《最高人民法院关于适用 ***向一审法院起诉请求：1、请求确认原告与被告自2012年9月9日至2021年6月9日存在劳动关系；2、请求确认被告作为用人单位单方终止劳动合同违法，并支付原告赔偿金35020元；3、依法判决被告支付原告不能享受失业保险待遇损失30942元；4、依法判决被告支付原告2020年2月至2020年5月、2021年3月拖欠5个月的疫情白天值班工资9550元；5、依法判决被告支付原告未休带薪年休假工资8524元；6、依法判决被告支付原告防暑降温费4320元。 一审法院认定事实：自2012年8月20日至2020年8月31日，被告（原淄博市商业幼儿园）与第三人蓝盾保安公司共签订保安服务合同书9份，每份合同约定的期限均为一年，最后一份合同约定期限至2021年8月31日。上述保安服务合同约定由第三人为被告提供守护、门卫、内部巡逻、维护治安等内部保卫工作；被告聘保安人员1名，被告支付给第三人保安服务费每人每月2000元（自2015年9月起为2100元，自2020年9月起为2200元）。在合同履行过程中，第三人按保安服务合同约定指派保安人员一名即本案原告***去被告处工作。被告亦按保安服务合同的约定向第三人支付了保安服务费，第三人收取被告所交费用后扣除部分按月向原告支付劳动报酬；另被告亦按月（自2013年2月28日起通过银行转账方式）向原告发放劳动报酬至2021年6月16日。2021年7月6日，被告与第三人签订终止合同协议书，约定双方签订的上述保安服务合同书终止。另查明：申请人***与被申请人淄博市博文幼儿园确认劳动关系、要求赔偿金等劳动争议一案，淄博市劳动人事争议仲裁委员会于2021年7月5日受理，申请人申请仲裁事项与本案诉求一致。后该委员会以“申请人要求确认其与被申请人存在劳动关系的仲裁请求无事实和法律依据”为由驳回其仲裁请求，申请人不服遂向一审法院提起诉讼。 一审法院认为，当事人对于自己提出的主张有责任提供证据，不能举证证实其主张的，应当承担不利的法律后果。涉案被告博文幼儿园与第三人蓝盾保安公司签订的保安服务合同书合法有效。第三人按服务合同书约定指派原告***至被告处从事保安工作，并向其支付劳动报酬。则第三人系用人单位，其与原告形成劳动关系。按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条之规定，原告不属于企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，不具备建立双重劳动关系的适格主体。据此，本案在不存在双重劳动关系竞合的情形下，原告诉求确认其与被告自2012年9月9日至2021年6月9日存在劳动关系，证据不足，依法不予支持。至于原告的其他诉求均是基于其与被告存在劳动关系前提下的事项，因原被告之间不存在劳动关系，故原告诉求被告支付赔偿金、失业保险待遇损失、值班工资、带薪年休假工资、防暑降温费等诉讼请求，于法无据，亦不予支持。在本案中，原告起诉虽将蓝盾保安公司列为第三人，但原告并未对第三人申请仲裁并要求其承担责任，对此原告可另行处理。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费5元，由原告***负担。 本院二审期间，当事人均未提交新证据。二审审理查明的案件事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点为上诉人***与被上诉人淄博市博文幼儿园之间是否存在劳动关系。博文幼儿园与蓝盾保安公司签订的保安服务合同书合法有效，蓝盾保安公司按服务合同书约定指派***至博文幼儿园从事保安工作，并向其支付劳动报酬，蓝盾保安公司与***形成劳动关系。上诉人虽主张其白天、晚上工作范围不同，受不同主体雇佣，其晚上时间与被上诉人博文幼儿园存在劳动关系，但该主张不符合法律规定的与新用人单位建立劳动关系可以存在双重劳动关系的情形,故，***要求确认其与淄博市博文幼儿园自2012年9月9日至2021年6月9日存在劳动关系,于法无据,本院不予支持。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第十四条规定:“人民法院受理劳动争议案件后,当事人增加诉讼请求的,如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性,应当合并审理;如属独立的劳动争议,应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁”。***在仲裁及一审中均系请求确认与博文幼儿园之间存在劳动关系,并未对蓝盾保安公司申请仲裁并要求其承担责任。对于***与蓝盾保安公司之间的法律关系一审未予处理并无不当,***可另行主张解决。 综上所述，上诉人***的上诉理由不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二二年三月二十二日 书记员***