国网湖南省电力有限公司衡阳供电分公司、某某等承揽合同纠纷民事二审民事判决书

湖南省衡阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）湘04民终1401号

上诉人(原审被告)：国网湖南省电力有限公司衡阳供电分公司，住所地湖南省衡阳市蒸湘区船山西路1号。

负责人：肖德祥，该公司总经理。

委托诉讼代理人：熊冬林，湖南南舫律师事务所律师。

委托诉讼代理人：胡雪峰，男，1990年1月6日出生，汉族，住湖南省衡南县，系该公司职工。

被上诉人（原审原告）：**，男，1969年8月20日出生，汉族，住湖南省长沙市天心区。

委托诉讼代理人：赵盛丽，湖南居安律师事务所律师。

被上诉人(原审第三人)：湖南京电乐成电力工程有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区韶山北路460号兴威名座1709房。

法定代表人：朱千里，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：孙朝志，湖南森力律师事务所律师。

上诉人国网湖南省电力有限公司衡阳供电分公司(以下简称国网衡阳供电公司）因与被上诉人**、湖南京电乐成电力工程有限公司（以下简称京电乐成公司）承揽合同纠纷一案，不服湖南省衡阳市蒸湘区人民法院（2020）湘0408民初1926号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月13日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依法不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

国网衡阳供电公司上诉请求：1、依法撤销湖南省衡阳市蒸湘区人民法院（2020）湘0408民初1926号民事判决，裁定驳回起诉或发回重审，而后将案件移交给有管辖权的人民法院审理，或径行改判驳回被上诉人**的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人**共同承担。事实和理由：被上诉人**主体不适格，不符合起诉的条件。本案系技术服务合同纠纷，一审由湖南省衡阳市蒸湘区人民法院审理错误，违反级别管辖，应发回重审，而后将案件移交有管辖权的人民法院审理。一审认定基本事实错误，适用法律错误。上诉人与**之间无合同法律关系。营配调贯通数据采录工作服务报酬均是由各县公司支付，上诉人不是责任主体。本案是技术服务合同纠纷，不是建设工程合同纠纷，不存在实际施工人概念，若**是建设施工合同纠纷的实际施工人，本案就存在分包人、转包人、发包人，应将其全部作为被告参加本案诉讼。一审认定266002户及价款计算等相关事实均系认定错误，适用民间借贷司法解释及买卖合同司法解释亦属适用法律错误。上诉人作为国有企业，不可能将工程发包给个人或将工程款及其他应付款付给个人。

**辩称，本案属于通信工程类施工合同，而非技术服务合同，一审法院具有管辖权。**具有本案原告主体资格，一审认定事实清楚，适用法律是正确的。一审认定的施工单价及工程款数额具有事实与法律依据。

京电乐成公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持。

**向一审法院起诉请求：1、判令国网衡阳供电公司向**支付技术服务款项2550000元及利息550000元（利息暂计算至2020年7月20日止，实际欠款利息按年息6％计算至款项还清之日止）；2、本案诉讼费、申请费等费用由国网衡阳供电公司承担。

一审法院认定事实：2016年，**以第三人京电乐成公司的名义为国网衡阳供电公司采录营配调贯通低压数据。2016年6月19日，国网祁东供电公司确认**为其采集了农网营配调贯通低压数据355台区，共计60875户数据。2016年11月16日，国网衡阳供电公司确认为衡阳雁峰、蒸湘、石鼓、珠晖四个城区采集台区数量为2211台，采集台区户数为356953户。2016年11月23日，衡南供电公司确认**为其采集台区数量为75台，采集台区户数9534户。2016年11月28日，南岳区供电公司确认**为其采集台区数量为119台，采集台区户数16057户。2016年11月30日，衡东国网供电公司确认**为其采集台区数量为254台，采集台区户数33017户。其中南岳区城农网营配调贯通费用为119554元；衡东县城农网营配调贯通费用为240013.5元；衡南县城农网营配调贯通费用为81804元；祁东县城农网营配调贯通费用为365250元（60875户×6元／户）。国网衡阳供电公司认可衡阳四个城区采集的90951户按10元每户计算，加上其他费用，共计1398000元，尚有266002户未计算费用。国网衡阳供电公司为解决支付工程款费用问题，通过招标确定施工单位，并向中标单位支付案涉工程的工程款，中标单位在收取15％的税费后，将剩余款项支付给实际施工单位。长沙威客电力技术科技有限公司向长沙金泽电力设备修造有限公司转账785400元，**认可该款系国网衡阳供电公司向**支付的工程款。国网衡阳供电公司通过深圳市国电科技通信有限公司向**支付的工程款为529400元。

一审法院认为，本案系技术服务合同纠纷。**以第三人的名义为国网衡阳供电公司提供技术服务，第三人确认由**向国网衡阳供电公司主张权利，同时**作为实际施工人，有权向国网衡阳供电公司主张权利。**与国网衡阳供电公司虽未签订书面的技术服务合同，但**为国网衡阳供电公司提供了技术服务，国网衡阳供电公司对技术服务内容验收合格后，应支付**相应的服务费用。**与国网衡阳供电公司未对支付服务费用进行约定，国网衡阳供电公司应在确认工程后支付服务费，国网衡阳供电公司及其分支机构均于2016年11月对**采集的数据进行确认，而国网衡阳供电公司未支付**相应的服务费用，已构成违约，应承担本案的违约责任。对于**与国网衡阳供电公司双方未结算的国网衡阳供电公司在衡阳市区采集的266002户数据，**主张按照6元每户计算。国网衡阳供电公司主张城区用户集中，采录工作较为容易，而国网衡阳供电公司签订的同类合同，均是按照2.64元每户计算，因此**主张按照6元每户计算没有依据。一审法院认为，**与国网衡阳供电公司双方对城区的90951户按照10元每户计算，祁东、南岳、衡南地区的服务单价为6元每户，衡东地区的服务单价为5.5元每户，根据双方的交易习惯，服务单价多为6元每户，且**主张按照6元每户低于双方对于城区采录数据的单价，因此**主张按6元每户计算尚未结算的用户数据费用，有相应的事实依据，一审法院予以支持。经核算，国网衡阳供电公司尚欠**服务费用2485833.5元（266002户×6元／户＋1398000元＋119554元＋240013.5元＋81804元＋365250元-785400元-529400元）。国网衡阳供电公司应于2016年11月向**支付服务费用而未支付，**要求国网衡阳供电公司自2016年12月1日起支付逾期付款违约金，于法有据，一审法院予以支持。参照修改前的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定，对于**按照年利率6％计算逾期付款违约金的主张，一审法院予以支持。经核算，截止至2020年7月20日，国网衡阳供电公司应支付**逾期付款违约金542660.86元［2485833.5元×6％÷365天×1328天］。综上，国网衡阳供电公司应支付**服务费用2485833.5元及截止至2020年7月20日止的逾期付款利息542660.86元。对于**诉请的超出部分，因缺乏相应的事实和法律依据，一审法院不予支持。对于国网衡阳供电公司的抗辩主张，一审法院认为，第三人向国网衡阳供电公司发的律师函中的部分陈述与事实不符，应以法院查明的事实为准。国网衡阳供电公司主张其已支付**2764342.4元，但国网衡阳供电公司提供的证据无法证实，故国网衡阳供电公司应承担举证不能的法律后果。违约责任系无过错责任，不管国网衡阳供电公司因何原因未付服务费，均应承担相应的违约责任。因此，对于国网衡阳供电公司的抗辩主张，一审法院均不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条、第六十一条、第六十二条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百六十一条、第一百七十四条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十条之规定，判决：一、国网湖南省电力有限公司衡阳供电分公司于判决生效之日起十日内支付**服务费2485833.5元及截止至2020年7月20日止的逾期付款利息542660.86元，并自2020年7月21日起至实际清偿之日止，以未付服务费为基数，按照年利率6％向**支付逾期付款利息；二、驳回**的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31600元，由国网湖南省电力有限公司衡阳供电分公司负担30871元，由**负担729元。

本院二审期间，被上诉人**向本院提交了三组证据。证据一、湖南卓越建设有限公司衡阳分公司出具的《证明》、对国网衡阳供电公司制作的电子表格的盖章确认件；证据二、湖南省湘乡输变电建设有限公司出具的《证明》、《国网衡阳供电公司2016年营配贯通城网低压数据采集录入项目工程量确认书》、对国网衡阳供电公司制作的电子表格的盖章确认件；上述二组证据拟共同证明湖南卓越建设有限公司、湖南省湘乡输变电建设有限公司均证明**在一审提供的电子表格系由国网衡阳供电公司制作，各施工单位是按照该表格确认数额领款，深圳市国电科技通信有限公司转给京电乐成公司的168万元，**仅收到52.94万元，湖南省湘乡输变电建设有限公司出具的工程量确认书印证了表格中数据的真实性，同时也印证了县公司的工程款统一由国网衡阳供电公司安排支付；证据三、电子表格照片，拟证明该照片显示电子表格存储于国家电网的内网页面，该照片由**项目工作人员用U盘拷贝电子表格时从国网衡阳供电公司工作人员的电脑中拍摄的。上诉人国网衡阳供电公司经质证认为，对证据一的真实性、合法性、关联性均有异议，无法达到**的证明目的。湖南卓越建设有限公司出具的证明实际上系证人证言，该打印件内容不客观真实。电子表格盖章确认件亦无任何人签字和部门签章，真实性存疑。对证据二的真实性、合法性、关联性均有异议，无法达到**的证明目的。工程量确认书中国网衡阳县供电公司的公章系假的，没有数码字且印章名称错误，电子表格盖章确认件的质证意见同上。对证据三的真实性、合法性、关联性均有异议，该证据来源不具有合法性亦未能提供原始载体，内容可随意更改。被上诉人京电乐成公司经质证认为，对证据一、二均无异议，被上诉人**挂靠我方系案涉工程的实际施工人，我方收到上诉人国网衡阳供电公司经深圳市国电科技通信有限公司转账支付的款项，扣除相应管理费及税款后已支付给被上诉人**。对证据三无异议，我方认可系国网衡阳供电公司内网界面内容。本院经审查认为，上述证据与本案待证事实不具备关联性，本院不予采信。

一审除市内四个城区营配调贯通费用的数额以外，其他认定事实清楚，本院依法予以确认。

本院认为，本案系承揽合同关系。本案的争议焦点：一、本案是否违反级别管辖，被上诉人**是否是适格主体；二、案涉工程量及款项应如何计算？对此，本院评析如下：

一、关于本案是否违反级别管辖，被上诉人**是否是适格主体的问题；技术服务合同是指服务方以自己的劳力为委托方解决特定技术问题，而委托方接受工作成果并支付约定报酬的协议。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。从案涉合同的履行内容来看,被上诉人京电乐成公司采用上诉人国网衡阳供电公司指定的专业平板电脑进行农网营配调贯通低压数据现场采集及录入。案涉合同标的并非是解决特定技术问题的项目，履行方式亦非完成约定的专业技术工作。根据案涉合同内容来看，本案应属于承揽合同,而非技术服务合同。上诉人国网衡阳供电公司以案涉合同系技术服务合同为由主张一审法院无管辖权无事实和法律依据，本院不予支持。上诉人国网衡阳供电公司与被上诉人京电乐成公司之间虽未签订书面合同，但双方对于二者之间的事实合同关系以及被上诉人**以被上诉人京电乐成公司的名义实际履行合同义务的事实不持异议。被上诉人京电乐成公司按照合同约定于2016年底完成案涉工程，上诉人国网衡阳供电公司亦已对案涉工程验收并按照合同约定向被上诉人京电乐成公司支付部分款项。现被上诉人京电乐成公司确认本案中未支付部分案涉款项的权利让与被上诉人**，由**向上诉人国网衡阳供电公司主张。故被上诉人**有权基于被上诉人京电乐成公司的合同权利要求上诉人国网衡阳供电公司支付款项。据此，被上诉人**系本案适格当事人。

二、关于案涉工程量及款项应如何计算的问题。上诉人国网衡阳供电公司与被上诉人京电乐成公司之间的合同系双方当事人的真实意思表示,且内容不违反法律、行政法规的强制性规定,应为合法有效。根据上诉人国网衡阳供电公司与被上诉人京电乐成公司双方签字认可的开工报告、竣工报告可以确定如下工程量：被上诉人京电乐成公司为上诉人国网衡阳供电公司市区，即雁峰、蒸湘、石鼓、珠晖四个城区采集台区数量为2211台，采集台区户数为356953户；为衡南供电公司采集台区数量为75台，采集台区户数9534户；为南岳区供电公司采集台区数量为119台，采集台区户数16057户；为衡东供电公司其采集台区数量为254台，采集台区户数33017户；为祁东供电公司采集台区数量为355台，采集台区户数60875户。根据国网电力各县、区供电公司的会议纪要、承诺书以及被上诉人京电乐成公司于2019年1月16日出具的《工作联系函》可以确认上述工程量的费用分别为：南岳区城农网营配调贯通费用为119554元，衡南县城农网营配调贯通费用为81804元，衡东县城农网营配调贯通费用为240013.5元，祁东县城农网营配调贯通费用为365250元。关于市内四个城区营配调贯通费用的数额，因市内四个城区营配调贯工程部分系重新采集，案涉双方对此部分工程自2016年年底完成后如何结算存在争议且未进行结算。被上诉人京电乐成公司分别于2019年1月16日、2019年12月10日向上诉人国网衡阳供电公司出具《工作联系函》和《律师函》，该两份函件对于该部分工程量核定及计算标准存在不一致，本院认为应以2019年12月10日《律师函》确定的标准计价。理由如下：首先，被上诉人京电乐成公司出具《律师函》时间在后，可视为对《工作联系函》的变更；其次，《工作联系函》载明采集户数90951户、采集单价为每户10元，该采集户数与双方确认的工程量不一致。而《律师函》载明城区采集户数共356953户，采集单价为每户6元，该采集户数双方确认的工程量一致，采集单价亦是按照每户6元的标准所计算，该标准符合案涉双方交易习惯。且上诉人国电衡阳供电公司将该《律师函》作为证据向一审法院提交，应当视为其对费用计算标准的认可，故衡阳市区的工程款为356953×6元／户=2141718元。被上诉人京电乐成公司除承揽上诉人国网衡阳供电公司案涉工程以外，还承揽其他多项工程，数额逾千万元。被上诉人**、京电乐成公司亦认可其收到上诉人国网衡阳供电公司通过案外人向其支付承揽工程款项达千万元。上诉人国网衡阳供电公司在本案中仅提交了2764342.4元支付凭证，且该支付款项主体、内容、数量、付款时间与被上诉人**主张的案涉款项存在部分不符。上诉人国网衡阳供电公司对于该2764342.4元是否系支付案涉工程款项未提交其他证据予以佐证，应承担举证不能的法律后果。被上诉人京电乐成公司在其出具的《工作联系函》、《律师函》中以及被上诉人**在一、二审庭审中均自认其收到案涉工程的二笔款项：一是长沙威客电力技术科技有限公司向长沙金泽电力设备修造有限公司转账785400元；二是上诉人国网衡阳供电公司通过深圳市国电科技通信有限公司分三次向被上诉人京电乐成公司转账支付的1681953元中的529400元，另1152553元（1681953-529400）由被上诉人**按照上诉人国网衡阳供电公司的要求将工程款分别支付给其他的厂商。被上诉人**收到上述二笔款项合计1314800元。经核算，上诉人国网衡阳供电公司尚欠被上诉人**费用1633539.5元（2141718+119554元+240013.5元+81804元+365250元-785400元-529400元）。被上诉人京电乐成公司已按照约定完成案涉工程，上诉人国网衡阳供电公司未按约定支付全部案涉承揽款项，违反合同义务，应当承担支付全部承揽款项和赔偿因逾期付款造成被上诉人京电乐成公司的损失。上诉人国网衡阳供电公司逾期付款其实是变相占用被上诉人京电乐成公司、**的资金，被上诉人京电乐成公司、**的损失体现为利息期待利益的丧失。故本案中被上诉人**要求上诉人国网衡阳供电公司赔偿利息损失的违约责任于法有据。根据《中华人民共和国合同法》第一百七十四条之规定：“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定”以及《最高人民法院关于买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条之规定：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”。人民银行逾期罚息标准是在贷款利率的水平上加收30%至50%。被上诉人**可以主张利息损失计算标准在贷款基准利率的1.3至1.5倍之间。利息计算的起算时间应从双方约定的付款期限届满后的次日开始计算。被上诉人**要求国网衡阳供电公司自2016年12月1日起按照年利率6%的标准支付逾期付款违约金，无事实与法律依据，本院不予支持。此外，鉴于案涉双方并未就付款时间做出明确约定，故本院认为应当从被上诉人京电乐成公司向上诉人国网衡阳供电公司送达律师函之次日即自2019年1月16日起开始计算资金占用利息损失。资金占用的利息损失为：以1633539.5元为基数自2019年1月16日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率1.5倍计算，以未付服务费为基数自2019年8月20日起至付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率1.5倍计算。

综上所述，国网湖南省电力有限公司衡阳供电分公司的上诉请求部分成立，予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条、第六十一条、第六十二条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百六十一条、第一百七十四条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百七十七条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、撤销湖南省衡阳市蒸湘区人民法院（2020）湘0408民初1926号民事判决第二项；

二、变更湖南省衡阳市蒸湘区人民法院（2020）湘0408民初1926号民事判决第一项为上诉人国网湖南省电力有限公司衡阳供电分公司于判决生效之日起十日内支付被上诉人**服务费1633539.5元和资金占用的利息损失（以1633539.5元为基数自2019年1月16日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率1.5倍计算，以未付服务费为基数自2019年8月20日起至付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率1.5倍计算）；

二、驳回上诉人国网湖南省电力有限公司衡阳供电分公司的其他上诉请求；

三、驳回被上诉人**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件理费31600元，由原审原告**负担13443元，原审被告国网湖南省电力有限公司负担18157元；二审案件理费31600元，由上诉人国网湖南省电力有限公司负担18157元，由被上诉人**负担13443元。

本判决为终审判决。

审 判 长　陈建新

审 判 员　罗　源

审 判 员　陈　慧

二〇二二年二月十四日

法官助理　廖晓欢

书 记 员　肖玉艳