某某、西宁枭鸿通信技术服务有限公司建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

青海省西宁市中级人民法院 民事判决书 （2022）青01民终2748号 上诉人（原审原告）：***，男，1976年10月1日出生，汉族，户籍所在地甘肃省临夏回族自治州临夏县，现住西宁市城北区。 委托诉讼代理人：***、***，青海龙启律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：西宁枭鸿通信技术服务有限公司，住所地西宁市城中区勤学巷2号楼4单元442室。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 委托诉讼代理人：***，青海同光律师事务所律师， 原审第三人：青海交通职业技术学院，住所地青海省西宁市生物科技产业园经二路66号。 法定代表人：***，该校负责人。 委托诉讼代理人：***，青海竞帆律师事务所律师。 原审第三人：北京红亚华宇科技有限公司，住所地北京市昌平区龙域北街8号院1号楼17层1704室。 法定代表人：***，该公司总经理。 原审第三人：北京华育兴业科技有限公司，住所地北京市昌平区立业路12号1幢1至3层101-3002。 法定代表人：***，该公司总经理。 上诉人***因与被上诉人西宁枭鸿通信技术服务有限公司（以下简称枭鸿公司）、原审第三人青海交通职业技术学院（以下简称交通职业学院）、北京红亚华宇科技有限公司（以下简称北京红亚公司）、北京华育兴业科技有限公司（以下简称北京华育公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服西宁市城北区人民法院（2021）青0105民初7393号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年10月20日立案后，依法组成合议庭2023年2月27日公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人***、***，被上诉人枭鸿公司委托诉讼代理人***、***，原审第三人交通职业学院委托诉讼代理人***到庭参加诉讼，原审第三人北京红亚公司、北京华育公司经本庭合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：一、撤销原判，查清事实后依法改判支持***一审变更的诉讼请求，即判令枭鸿公司支付项目款2503538.66元（2389428.66元＋114110元）；二、判令枭鸿公司支付合同期未支付工程款产生的利息48273.21元。三、判令枭鸿公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、案涉三份《承包合同施工协议书》虽无效，但法律规定***施工的工程，经验收合格，枭鸿公司应当支付工程款。根据《中华人民共和国民法典》第四百九十条的规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人签名、盖章或者按指印时合同成立。”案涉三份挂靠施工协议是签订双方当事人在自愿、平等的情形下签订的，是双方当事人真实意思表示，系***挂靠借用枭鸿公司名义施工的合同依据。但合同无效并不意味着双方未按照合同条款履行。根据上述三份协议内容中的5.1条（项目款支付约定）和5.2条（枭鸿公司负责签订供货合同，代替***向供货商发放货款的约定）约定枭鸿公司收取管理费，出借资质并协助***对外签订合同，代收工程款后转付***，***与枭鸿公司之间的是挂靠施工关系。根据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”。案涉项目已竣工验收合格，枭鸿公司应当按照与***签订的协议约定支付相应的工程款。二、一审判决对***提交的44份证据，以证据与本案待证事实缺乏关联性，无法证明***系案涉工程实际施工人错误。理由如下：***提交的由枭鸿公司出具的《证明》、案涉项目发包人项目负责人***老师的《法庭调查笔录》、质保期内发包方给***出具的维护、维修《证明》。项目实际施工作业人员***、***、***出庭所作证言以及案涉项目中供货商出庭作证或者出具的《证明》，均能够证明***系案涉项目的实际施工人，且枭鸿公司出具的《证明》也完全印证了***与枭鸿公司和美奇公司签订的合同内容，此份《证明》也已加盖枭鸿公司公章，应当依法确认其效力，上述证据与本案待证事实息息相关，但一审判决对此如此核心的证据刻意视而不见、压制隐藏只字未予认定和说理，致使判决错误。三、一审判决认定***不符合实际施工人的四项认定条件，不予认定***的实际施工人身份，系认定事实错误，理由如下：（1）***在庭审时一再主张枭鸿公司与美奇公司签订的《软件购买合同》和《施工及硬件购买合同》系后期伪造的合同，此两份合同的施工内容与北京华育公司和青海三次方文化传播有限公司的施工内容完全一致，两份合同根本未实际履行、且***提交了相关证据该2份合同系伪造、重复购买、美奇公司未实际履行，***与美奇公司法定及代表人***并签订了2份《合同书》以及《合同协议》等合同，***系***雇佣的技术顾问，美奇公司在案涉项目中是担保人，并非是供货商。（2）一审判决依据枭鸿公司与青海三次方文化传播有限公司签订的《装饰装修工程施工合同》，认定***为委托代理的人员。但本案三次庭审中枭鸿公司从未提出过***系其委托代理人员，且多次向法庭强调说明枭鸿公司根本不认识***，与其没有任何往来，一审判决却认定***为枭鸿公司的委托代理人，二者之间相矛盾。且此份合同中***为工地代表也仅仅是指在装修部分，并非在全项目中都是委托代理人，该合同***依据《承包合同施工协议书》5.2条约定以枭鸿公司名义签订，合同内容施工与枭鸿公司无关，支付该合同款项与枭鸿公司无关联，***以归自己所有的款项支付完成。四。一审判决适用《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条系法律适用错误，本案中***为证明与枭鸿公司是挂靠关系，并实际施工了案涉项目，已向法院提供了***与枭鸿公司、担保人美奇三方签订的《合同协议》，***与枭鸿公司双方签订的《承包合同施工协议书》、枭鸿公司出具的《证明》、实际施工作业人员的证人证言以及发包方出具的后期维修《证明》等一系列证据，足以证明案涉项目是***实际施工的，已经形成一套完整的证据链，不应当承担举证不能的后果。综上所述，因案涉工程是***挂靠枭鸿公司进行施工的，项目中购销合同只能以枭鸿公司名义签订，转账也只能通过枭鸿公司账户，枭鸿公司的行为符合被挂靠人的特征，也符合双方签订的合同内容，且枭鸿公司在《证明》内容中承认、认可***挂靠、投资了案涉项目、待结算案涉项目款项，***提供的证据足以说明案涉项目是***挂靠枭鸿公司进行的施工，枭鸿公司应当按照合同结算条款支付工程款。综上，一审判决存在事实认定错误和法律适用错误，请求二审法院撤销原判，依法改判支持***一审全部诉讼请求。 枭鸿公司答辩称，***的上诉请求不能成立。枭鸿公司不认识***，与***没有任何关系，一审认定基本事实清楚，判决结果正确，应予维持。 交通职业学院述称，其与枭鸿公司签订的是三份合同均已履行完毕，且交通职业学院已向枭鸿公司支付全部合同价款。一审判决驳回***的诉讼请求正确，请求维持一审判决。 ***向一审法院起诉请求：一、判令枭鸿公司支付项目款2503538.66元；二、判令枭鸿公司支付合同期未支付工程款产生的利息48273.21元；三、诉讼费由枭鸿公司承担。 一审法院认定事实：2019年3月17日***与美奇公司的法定代表人***签订《合同书》约定：1．***介绍***挂靠在枭鸿公司名下，挂靠费为1％；2．***负责招投标工作及软件、硬件部分的沟通签约；3．***给付***的报酬为项目总金额的4％；4．***和枭鸿公司负责项目的验收工作；5．由***担保结算项目款。2019年3月21日***与青美奇公司签订《合同协议》约定，1．***与枭鸿公司是挂靠关系，由美奇公司担保；2．枭鸿公司收到项目款后转账至美奇公司账户，美奇公司账户、银行U盾由***使用，用于支付各种费用；3．***承担招投标中的费用、保证金、押金，由美奇公司担保挂靠投标；4．签约事宜中费用由***以转账或现金的方式支付给美奇公司的法定代表人***，由***负责支付各类费用。2019年12月16日枭鸿公司与青海三次方文化传播有限责任公司签订《装饰装修工程施工合同》项目名称：大数据技术与应用专业平台及资源（二期）建设项目室内装修工程；承包范围：室内装修工程；承包方式：总承包（包工包料）；工期：本工程自2019年12月13日开工，于2019年12月25日竣工；合同价款：20万元。枭鸿公司指派***为其驻工地代表，负责合同履行；青海三次方文化传播有限责任公司指派***为其驻工地代表，负责合同履行。该公司代理人***证实***以美奇公司账户转装修款16万元，尚欠4万元。 2019年6月5日***（乙方）与枭鸿公司（甲方）签订《承包合同施工协议书》约定：乙方承包内容：1．甲方承接的青海交通职业技术学院“校企共建生产性实训基地建设-ICT实训基地三期建设”项目的施工及后期维护交由乙方完成，具体施工范围见甲方与项目建设单位签署的《中标通知书》及《合同》；3．项目管理：甲方委派管理人员***，乙方人员***；4．承包金额：总金额为394000元；乙方承包期间，按项目实际完成总价的1％向甲方交纳管理费，管理费向乙方支付项目款时按约定比例扣除；5．项目进度款：5.1根据建设单位付款情况支付，项目款到达甲方账户后，甲方在七个工作日内向乙方支付100％金额，若甲方在七个工作日内不向乙方付款将产生10％的违约金；5.2为保证项目的正常进行，乙方找到相应的施工人员和供货商后，由甲方和乙方或乙方负责人共同签订供货合同，并由甲方代替乙方向相应的供货商发放货款，后甲方再给乙方支付时扣除相应货款。2019年9月21日双方签订《承包合同施工协议书》约定，甲方承接的交通职业学院大数据技术与应用专业教学、实验、实训平台及资源建设项目，该项目金额为1978000元。2019年12月8日双方又签订《承包合同施工协议书》约定，甲方承接的交通职业学院大数据技术与应用展业平台及资源（二期）建设项目，该项目金额为2957200元。后二个项目的施工及后期维护均交由乙方完成，协议约定的其他条款与第一份合同一致。2020年8月19日***与美奇公司签订的《合同书》约定：1．美奇公司介绍担保***挂靠枭鸿公司；2．***委托***代付投标保证金、押金有关货款的费用；3．***向***支付挂靠费用运作费与部分货款现金120000元；4．***代付120000元用于：买标书500元、国采（青海）招标有限公司服务费5910元、华育公司软件费78000元、红亚公司产品费10000元及保证金19750元。另5890元给***运作费。2019年11月24日枭鸿公司向美奇公司转款40万元，同年12月13日向美奇公司转款50万元。***自认美奇公司向其转款90万元。 枭鸿公司于2019年4月26日通过招投标程序以394000元的价格中得交通职业学院“校企共建生产性实训基地建设-ICT实训基地三期建设”项目。枭鸿公司于2019年5月21日与交通职业学院签订了《青海省政府采购项目合同书》，合同签订人分别为交通职业学院委托代理人***、枭鸿公司法定代表人***。合同约定：项目总金额为394000元，交货期自合同签订30天内，质保期系验收合格起3年。付款方式为项目竣工验收合格后支付全额合同价款394000元。枭鸿公司前期交纳19700元（合同金额的5％）作为履约保证金，合同履行后自动转为质保金。双方对违约责任、争议解决方式等内容作了明确约定。在招投标及合同签订期间，枭鸿公司向国采（青海）招标有限公司以银行转账缴纳8000元投标保证金及5910元招标费，并于2019年5月14日向交通职业学院以银行转账缴纳了19750元履约保证金。因合同履行涉及数据平台的开发、安装、调试等服务内容，枭鸿公司遂与北京华育兴业科技有限公司签订《销售合同》，合同约定：枭鸿公司向第三人北京华育兴业科技有限公司购买“大数据教学实验管理平台”和“大数据私有云管理平台”。价款共计260000元，产品系电子形式。卖方在指定服务器中安装部署产品，经确认后将服务器和秘钥交由买方系产品签收交付。卖方保证对合同约定的软件及关联产品享有合法权利。枭鸿公司自合同生效后3个自然日内向北京华育兴业科技有限公司支付货款78000元，剩余182000元自合同生效后45个自然日内支付。卖方逾期交货或者买方逾期付款，则每日按照逾期支付款项的千分之一，但不得超过逾期款项金额的20％相互承担违约责任。合同签订后，枭鸿公司分别于2019年6月11日、10月9日、10月17日分三次以银行转账方式支付了全部货款260000元，第三人北京华育兴业科技有限公司亦按合同约定履行数据平台的安装及调试。 2019年8月8日，枭鸿公司又通过招投标程序以1978000元中得“交通职业学院大数据技术与应用专业教学、实验、实训平台及资源建设”项目。双方于2019年9月8日签订《青海省政府采购项目合同书》，合同签订人为枭鸿公司的委托代理人***与第三人交通职业学院委托代理人***。双方合同约定，合同总价款为1978000元，包括产品费、检验费、手续费、包装费、运输费、系统集成费、安装调试费等。交货时间是合同签订后40个工作日内，交货地点为交通职业学院。缴纳的98900元履约保证金，合同履行后自动转为质保金。约定枭鸿公司提供的产品规格、技术标准、材料等不符合约定应及时更换。第三人交通职业学院无故延期接受货物和枭鸿公司逾期交货，每天应当按照未交货款的3‰支付违约金，违约金不得超过违约货款的5％，超过60天对方有权解除合同。在招投标期间，枭鸿公司向青海省政府采购中心交纳投标保证金40000元，并于2019年7月3日向交通职业学院交纳98900元履约保证金。枭鸿公司为及时履行该合同义务，分别于2018年8月28日、2019年10月24日与北京超图软件股份有限公司、北京华育兴业科技有限公司、北京红亚华宇科技有限公司签订《销售合同》，以总价227000元的价格从上述公司购买了相应数据开发、安装、调试等服务，枭鸿公司合同授权签订人为：***、***。上述费用均已由枭鸿公司通过银行转账的方式予以支付。上述公司亦履行了数据平台的开发、调试、安装等义务。 2019年12月4日，枭鸿公司再次通过招投标程序以2957200元的价格中得“交通职业学院大数据技术与应用专业平台及资源（二期）建设”项目。双方于2019年12月5日签订《青海省政府采购项目合同书》，合同签订人分别为：枭鸿公司委托代理人***、交通职业学院项目负责人***。合同约定，合同总价款为2957200元，包括产品费、检验费、手续费、包装费、运输费、系统集成费、安装调试费等交货时间为合同签订后30日内，交货地点为交通职业学院。产品经交通职业学院验收后支付全部价款2957200元。枭鸿公司前期缴纳的147860元履约保证金合同履行后自动转为质保金。如交通职业学院无故延期接受货物或者枭鸿公司逾期交货，每天应当按照未交货款的3‰支付违约金，违约金不得超过违约货款的5％，超过七天对方有权解除合同。在招投标及合同签订期间枭鸿公司向青海省政府采购中心交纳60000元投标保证金，并于2019年12月2日向交通职业学院交纳了履约保证金147860元。2019年12月3日枭鸿公司依照交通职业学院的要求以银行转账方式缴纳项目质保金900000元。 枭鸿公司为履行合同义务于2019年12月5日与北京红亚华宇科技有限公司签订《购销合同》，合同签订人分别为枭鸿公司委托代理人***与北京红亚华宇科技有限公司代理人***。合同约定：合同价款为330000元，北京红亚华宇科技有限公司在合同签订后15个工作日内将产品运达到枭鸿公司指定地点。枭鸿公司无正当理由拒绝收货，应当承担北京红亚华宇科技有限公司的相应损失，北京红亚华宇科技有限公司未按照合同约定的时间、地点、数量、质量交货，则枭鸿公司拒绝收货、拒付货款并主张相当于该份货款的3％作为违约金。枭鸿公司于2019年12月24日通过银行转账支付了该330000元货款；2019年2月14日枭鸿公司与美奇公司签订了899000元软件购买合同，因增加了合同内容，故枭鸿公司实际分两次银行转账方式支付货款900000元。2019年12月15日枭鸿公司与西宁城西慧新电脑经营部签订了309250元购销合同，因增加了合同内容枭鸿公司实际分四笔以银行转账方式支付货款329750元；枭鸿公司与北京华育兴业科技有限公司签订了403200元销售合同，货款枭鸿公司分别于2020年5月27日、9月25日以银行转账方式支付完毕。上述数据开发、安装、调试等合同义务北京红亚华宇科技有限公司、美奇公司均已履行完毕。 枭鸿公司在合同履行期间于2020年1月4日与美奇公司签订了421530元的施工及硬件购买合同，美奇公司亦已完成合同义务，货款尚未支付；从青海展翔商贸有限公司购买写真机、条幅机、支付货款53700元；2019年12月26日枭鸿公司从青海宏迪信息科技有限公司购买智慧黑板，支付货款100000元；枭鸿公司从自付军处购买笔记本电脑，于2019年12月31日、2020年1月5日共计支付货款56000元；枭鸿公司从西宁城西慧新电脑经营部购买电脑开关等，分两笔支付货款23160元；枭鸿公司从城东天树通讯电子经营部购买录音笔，于2019年12月20日支付货款21000元；枭鸿公司雇佣***安装教师桌椅板凳等，于2019年12月1日支付安装费6000元；2019年12月26日枭鸿公司支付交通职业学院老师***支付设计费2500元。庭审中，***以通过担保人***支付了114110元前期投资案涉工程第一个项目，该款并非枭鸿公司投资为由，变更诉讼请求：一、依法判令枭鸿公司支付项目款2389428.66元＋114110元=2503538.66元。增加诉讼请求二、依法判令枭鸿公司支付合同期未支付工程款产生的合法利息48273.21元。 一审法院认为，根据***、枭鸿公司诉辩主张归纳双方争议焦点为：***、枭鸿公司间是否存在挂靠关系？合同内容是否由***完成，其是否具备实际施工人身份？根据查明的事实，案涉工程系枭鸿公司的名义参与投标，中标后，授权其工作人员与发包方交通职业学院签订合同，并以银行转账方式支付履约保证金、投标保证金等前期费用。在合同履行期间，为保证合同的及时履行，授权其公司职员与第三方签订合同，购买第三方的数据开发、安装、调试等相应服务，并以银行转账方式向合同相对方支付：软件的产品费、检验费、手续费、包装费、运输费、系统集成费、安装调试费；支付数据平台所需：智慧黑板、笔记本电脑、写真机等硬件设备的采购费，项目完成后，枭鸿公司与第三人交通职业学院进行案涉工程的竣工、验收及结算。而***称，其挂靠枭鸿公司名义参与招投标，中标后与交通职业学院签订《青海省政府采购项目合同书》，并由其独立完成合同项下的内容，其具备实际施工人的身份，合同项下的权利义务应由其承担。***虽提交其与枭鸿公司签订的三份《承包合同施工协议书》，依据《最高人民法院关于建设施工合同纠纷案件适用法律问题的司法解释（一）》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”之规定，三份施工协议书违反法律强制性规定，应认定无效。 实际施工人的认定条件：1．是无效合同的承包人。有效的建设工程施工合同中不存在实际施工人的说法，直接称为施工人；2．是违法承包人。它没有取得相应建设工程施工资质，违反了我国《建筑法》《民法典》的相关规定；3．它与发包人之间不存在直接的建设工程施工合同关系，但却因实际组织了施工，与之形成了事实上的权利义务关系；4．它与上位承包人（非法转包、违法分包人）是非雇佣关系，如果是上位承包人的组成部分或雇用、委托代理人员，则不能称为实际施工人。审查实际施工人时，只要遵循权利义务的实际享有和履行的原则，实际施工人虽然没有与发包人签订建设工程合同，却事实上以包工包料、包工不包料等形式完成了工程具体施工，双方还进行了工程款的结算，可以认定为工程的实际施工人，是承建合同的真正相对方。同时，所谓的“承包人”未对工程投入技术、资金和施工，并且自工程开工至竣工验收，“承包人”与发包单位之间从未发生资金往来、结算等事项，“承包人”也提供不出任何与建设工程有关的财务资料。因此，可以认定“承包人”仅为工程的报建、竣工验收等手续办理提供方便，不是工程承建合同的实际履行方。综观本案查明的事实，***向***支付挂靠费用运作费与部分货款现金120000元，系履行双方签订的《合同书》内容。枭鸿公司与美奇公司签订了899000元《软件购买合同》和421530元的《施工及硬件购买合同》，第一份合同有增项，枭鸿公司实际分两次银行转账方式支付货款900000元。***自认美奇公司向其转款90万元，不排除其与美奇公司合作时购买软件等支出。也是***与美奇公司履行双方签订的《合同书》内容，与枭鸿公司无关。枭鸿公司在合同履行期间于2020年1月4日与美奇公司签订了421530元的《施工及硬件购买合同》，美奇公司亦已完成合同义务，货款尚未支付，该项货款与本案无关联。2019年12月16日枭鸿公司与青海三次方文化传播有限责任公司签订《装饰装修工程施工合同》合同价款：20万元。枭鸿公司指派***为其驻工地代表，负责合同履行；青海三次方文化传播有限责任公司指派***为其驻工地代表，负责合同履行。该公司代理人***证实***以美奇公司账户转装修款16万元，尚欠4万元。该合同中***是枭鸿公司委托代理人员，则不能称为实际施工人，且该合同付款主体是美奇公司，与本案诉讼标的无关。***与枭鸿公司签订无效的《承包合同施工协议书》是否实际履行，双方间是否存在挂靠关系，***举证不足，一审法院难以认定。***与美奇公司法人***签订《合同书》《合同协议》，***已另案主张双方合作协议项下项目款，而美奇公司并非本案诉讼当事人，双方间的银行交易往来，与枭鸿公司和第三人无关联，其提交的其他证据之间并未形成完整的证据链，不能证明其实际施工人身份。本案***主张施工协议约定的内容由其独立完成，应承担举证不能的法律后果，一审法院难以认定其系案涉工程的实际施工人，其主张无法律事实及法律依据，不予支持。枭鸿公司辩解意见有据可依，予以采信。第三人北京红亚华宇科技有限公司、北京华育兴业科技有限公司未到庭应诉，视为放弃举证质证权利。遂判决：驳回***的诉讼请求。 二审中，***认为一审判决第六页第一段最后一句1、“原告自认美奇公司向其转款90万元”错误，实际是枭鸿公司向***转款90万，但是美奇公司只给***转了53万多，剩余款项37万没有付给***，已经另案起诉；2．判决书第八页第十三行“在招投标期间。．。．。．98900元履约保证金”，该款项是***以枭鸿公司名义交的；3．一审判决第十页第六行“2019年2月14日被告与青海美奇公司。．。．。．”该90万与异议项第一项涉及的是一笔款项；4．一审判决第十页第二段第一行“被告枭鸿公司在合同履行期间。．。．。．美奇公司亦已完成合同义务”实际上合同是伪造的且未实际履行。枭鸿公司认为一审判决认定枭鸿公司与青海三次方文化传播有限公司签订合同有误，我方从未与青海三次方文化传播有限公司签订过任何合同，与青海三次方文化传播有限公司没有任何经济往来。交通职业学院认为一审判决对涉案一二三期款项已经全部付清的事实未予认定。各方当事人对一审查明的其他事实均无异议。本院对于各方无异议的事实，予以确认。 另查明，交通职业学院现已将涉案三期工程的合同价款共计5329200元已全部付清，但工程质保金尚未退还。***与枭鸿公司认可三期工程质保金合计1166510元交通职业学院未予退还。枭鸿公司转入美奇公司的90万元，***已另案提起诉讼主张权利。 关于本案争执焦点问题的分析与认定如下： 一、涉案合同的真实性问题。 本案中形成的2019年3月21日***、美奇公司、枭鸿公司三方《合同协议》、三份《承包合同施工协议书》、2020年8月19日结算协议《证明》及《合同书》，枭鸿公司、美奇公司及***虽对材料中盖章单位公章及私印不予认可，认为系***盗用后私自加盖，但未提供足以推翻的相关反驳证据，经释明后也未向法院申请鉴定，故对上述协议的真实性，本院予以确认。 二、关于承包合同施工协议书履行问题。 （一）关于案涉项目资金投入的问题。 ***主张案涉项目第一笔投资是其出资的，***将12万元现金交予了本案项目担保人及技术顾问***、由***负责与枭鸿公司交接代付。案涉项目第一期支出费用：1．招标费5910元；2．华育公司软件费用78000万元；3．红亚公司10000元；4．青海交通职业技术学院交保证金19750元。后续项目投资是从交院支付的前一期项目款中滚动支出完成，枭鸿公司在案涉项目中未作过任何前期投资。枭鸿公司认为涉案三期项目均是由其独立完成，与***无关。 本院认为，二审中，经本院核对双方涉案项目资金投入时，枭鸿公司对于交通职业学院三期项目付款时间节点上并没有超出***称通过中间人***给付枭鸿公司114110元现金的情况，通过涉案三期项目的总账情况看，枭鸿公司也没有额外垫付资金的情况。现双方争议的就是第一期项目中前期的投入是由谁投入。***主张前期投入其给付***现金120000元，但***不予认可，枭鸿公司的账目也无该笔款项的入账记载，但从加盖枭鸿公司公章的证明及加盖美奇公司公章及***私印的合同书均对***前期投入予以了反映，故***主张案涉第一个项目是其前期投资的，后两期项目的投资是前期项目的结算款依次滚动运作的说法成立。 （二）参与涉案项目的人员。 本院认为，案涉项目发包人青海交通职业技术学院***老师的调查笔录、北京华育兴业有限公司***调查笔录、***的工作人员是***、***的证人证言、涉案合同履行供货商证言等证明材料、青海三次方文化传播有限公司***证言、后期设备的维护证明等，能相互印证***实际参与了三期项目施工的事实。枭鸿公司辩称与***不认识、未曾有任何经济往来，不存在挂靠施工关系，但对于***为什么参与枭鸿公司中标项目未提供相应的反驳证据，对于***为什么以枭鸿公司的名义与青海三次方文化传播有限公司、西宁展翔商贸公司签订合同等未作出合理解释。综上，***主张案涉三个项目系其挂靠枭鸿公司进行了实际施工的事实具有高度的盖然性，本院予以采纳。 三、涉案工程款数额的认定问题？ 本案***第一次主张工程款的诉求：三期合同总价款5329200元（394000元＋1978000元＋2957200元）-支付货款2636060元及税务250419.34元-挂靠费53292元=2389428.56元。经双方核对账目后，***计算为：5329200元（三期合同总价款）-所有支出合计3989754.35元（4097754.35元-退还投标保证金108000元）=1339445.65元-53292元（挂靠费）=1286153.65元，枭鸿公司应予给付。根据枭鸿公司一审提交的涉案项目三期项目支出凭证计算，共计支出：第一期293660元（8000元＋5910元＋19750元＋260000元）＋第二期365900元（40000元＋98900元＋40000元＋177000元＋10000元）＋第三期3333170元（60000元＋147860元＋900000元＋330000元＋900000元＋329750元＋403200元＋53700元＋100000元＋56000元＋23160元＋21000元＋6000元＋2500元）=3992730元-三期退还投标保证金108000元（8000元＋40000元＋60000元）=3884730元。 本院认为，***与枭鸿公司对于三期合同总价款5329200元不持异议，本院应予确认。因***主张的支出依据也是来源于枭鸿公司的财务账目，双方对三期的支出账目无大的争议，现双方的分歧在于2019年12月14日枭鸿公司与美奇公司签订900000元软件购买合同及2020年1月4日枭鸿公司与美奇公司签订了421530元的施工及硬件购买合同是否实际履行的问题。***主张该两份合同系枭鸿公司与美奇公司伪造的合同，其中90万元实际是枭鸿公司通过美奇公司账户给付***挂靠的工程款，是履行双方达成协议的结果，***已通过美奇公司账户及U盾支付了部分涉案工程款。 本院认为，因该900000元枭鸿公司实际已支付美奇公司账户，至于该款项性质如何认定，因***已另案主张权利，其可另案中解决。关于2020年1月4日枭鸿公司与美奇公司签订了421530元的《施工及硬件购买合同》，枭鸿公司认为涉及合同的项目已实际履行完毕，因***诉讼保全致使该笔款项至今未支付。本院认为，该《施工及硬件购买合同》内容与***提交加盖了枭鸿公司公章的两份《设备采购合同》及《装饰装修工程施工合同》内容相矛盾，故该款项不应计入枭鸿公司涉案项目的支出款项。另枭鸿公司从西宁城西慧新电脑经营部购买电脑开关支付货款23160元及***安装教师桌椅板凳支付安装费6000元，有相应的银行回单，应以枭鸿公司账目为准计算支出费用。 综上所述，案涉项目是***挂靠枭鸿公司进行的施工，枭鸿公司扣减相应支出的费用及挂靠费后，剩余款项应予给付***。具体计算：三期合同总价款5329200元-3884730元=1444470元-税费250419.34元-挂靠费53292元=1140758.66元，应予支持。至于***主张的垫资款114110元属项目前期项目的投入，本院不予支持。***主张欠款利息无合同约定，本院亦不予支持。故***诉讼请求中合理部分，本院予以支持。一审法院驳回***的全部诉讼请求不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第三项规定，判决如下： 一、撤销青海省西宁市城北区人民法院（2021）青0105民初7393号民事判决； 二、西宁枭鸿通信技术服务有限公司于本判决生效后十五日内给付***工程款1140758.66元； 三、驳回***的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费25916元，***负担13995元，西宁枭鸿通信技术服务有限公司负担11921元；二审案件受理费25916元，***负担13995元，西宁枭鸿通信技术服务有限公司负担11921元。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年五月三十一日 书记员*** 附：审理本案适用的法律 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百八十二条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 第二百零六条当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。