广西五鸿建设集团有限公司南宁第四分公司、广西五鸿建设集团有限公司等与广西田阳县百盛农机有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

广西壮族自治区田阳县人民法院

民 事 判 决 书

（2016）桂1021民初6号

原告（反诉被告）：广西五鸿建设集团有限公司南宁第四分公司，住所地：广西南宁市星光大道213号金康居住小区凤江苑11号楼130号房。

代表人：钟响鸣，该分公司经理。

委托诉讼代理人：牙韩锦，该分公司综合科办公室干事。

委托诉讼代理人：赵金员，该分公司员工。

原告（反诉被告）：广西五鸿建设集团有限公司，住所地：广西宜州市金宜大道88号。

法定代表人：蔡立宗，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘金岭，北京市景运（银川）律师事务所律师。

被告（反诉原告）：广西田阳县百盛农机有限公司，住所地：广西田阳县头塘镇新山工业园内。

法定代表人：杨成水，该公司总经理。

委托诉讼代理人：黄伟旗，广西中名律师事务所律师。

委托诉讼代理人：罗安晟，广西中名律师事务所律师。

原告（反诉被告）广西五鸿建设集团有限公司南宁第四分公司、广西五鸿建设集团有限公司与被告（反诉原告）广西田阳县百盛农机有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年1月4日立案受理后，依法适用简易程序进行审理。本院依法通知广西五鸿建设集团有限公司作为本案原告参加诉讼，并于2016年1月26日、2017年8月23日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）广西五鸿建设集团有限公司南宁第四分公司的委托诉讼代理人牙韩锦、赵金员，原告（反诉被告）广西五鸿建设集团有限公司的委托诉讼代理人刘金岭及被告（反诉原告）广西田阳县百盛农机有限公司的委托诉讼代理人黄伟旗、罗安晟到庭参加了诉讼。2016年1月15日至2017年8月15日期间为本院委托鉴定期间。本案现已审理终结。

原告（反诉被告）广西五鸿建设集团有限公司南宁第四分公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付工程款1622241元及违约金584006元（按欠款金额每日千分之二计算，从2015年2月5日起暂计至2015年12月12日，以后计付至被告付清之日止）；2、本案诉讼费由被告承担。在诉讼过程中，原告增加诉讼请求：判令被告支付工程质保金267012元及违约金（按欠款金额每日千分之二计算，从2016年2月5日起计付至被告付清之日止）。事实与理由：原告与被告于2014年4月9日签订《钢结构厂房承包合同书》，又于2014年6月25日签订《综合办公楼承包合同书》，于2014年10月2日再签订《17#门卫室和围墙承包合同书》，由原告作为施工方承建被告在广西田阳县新山工业园区内的钢结构厂房、综合办公楼、17#门卫室和围墙工程。上述第一份合同总价为6422130元，第二份合同总价为2155761元，第三份合同总价为322520元，三份合同总价合计8900411元。在施工当中，根据被告的要求和施工实际情况需要，存在追加工程施工，追加工程施工的工程价款为380596元。以上工程于2015年1月30日竣工验收完毕，2015年5月7日交付工程，工程总价款和追加工程施工价款于2015年6月5日结算，整个工程被告应付的工程价款总计为9281007元。双方结算时，被告扣违约金160596元和保修期一年后才另行支付的工程质保金267012元，被告应于2015年6月10日支付工程款8853399元。至今，被告共计支付工程款7231158元，尚欠工程款1622241元。根据上述施工合同约定，被告应于工程验收合格后5个工作日内支付工程款，如被告不按合同约定支付工程款的，按延付金额日千分之二计算向原告支付违约金。另外，根据双方于2015年1月10日签订的《工程质量承诺书》第二条”质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算”和保质期为一年的规定，于2016年1月30日工程质保期届满，被告应支付原告工程质保金267012元及相应违约金。原告依据相关法律规定向人民法院起诉，请求人民法院支持原告的诉讼请求。

原告（反诉被告）广西五鸿建设集团有限公司同意原告（反诉被告）广西五鸿建设集团有限公司南宁第四分公司的诉讼请求。

被告广西田阳县百盛农机有限公司辩称，一、被告确有工程款1622241元未支付。但从《17#门卫室和围墙承包合同书》来看，合同的主体是赵金员，实际施工人也是赵金员，原告不是该合同的主体，原告无权要求被告支付17#门卫室和围墙的工程款322520.8元，应从工程款1622241元中扣除322520.8元。2013年6月5日，被告在结算之后应原告及砖厂的要求，已经替原告垫付了43000元的材料款（砖款）给砖厂，也应予扣除。以上共计365520.8元应从工程款中扣除。二、原告从2015年1月30日起计算违约金是错误的，违约金应当从结算日（2015年6月5日）之后起算。三、被告不支付剩余的工程款，并不是有意拖欠，而是因为原告所施工的工程在竣工验收备案后，出现严重的质量问题，被告多次要求原告维修，但原告没有维修或者维修好。原告的行为违反了合同的相关规定，也违反了《工程质量承诺书》中的承诺，已构成违约，所以被告暂停支付工程款。

被告（反诉原告）广西田阳县百盛农机有限公司向本院提出反诉请求：1、判令反诉被告广西五鸿建设集团有限公司南宁第四分公司、广西五鸿建设集团有限公司支付被施工方领走的劳动保证金298000元；2、判令反诉被告广西五鸿建设集团有限公司南宁第四分公司、广西五鸿建设集团有限公司支付反诉原告2099102元的工程翻修费，扣除反诉原告扣留的1256720.2元，还应支付842381.8元。事实与理由：反诉被告广西五鸿建设集团有限公司南宁第四分公司承建工程后，于2015年1月10日准备进行竣工验收时，与反诉原告签订《工程质量承诺书》，承诺对此工程进行保质和维修，明确约定保修的范围、期限以及保修的费用由其承担。工程在2015年1月30日竣工验收备案，但反诉原告使用涉案厂房和综合办公楼后不到一个月，厂房和综合办公楼就出现严重的质量问题，包括综合办公楼餐厅墙体开裂、钢筋外漏、地面沉降、顶楼渗水、一楼雨棚漏水、雨棚地面及周围沉降、地板砖翘起等。经反诉原告查实，反诉被告广西五鸿建设集团有限公司南宁第四分公司在施工过程中，偷工减料以及使用假冒伪劣的原材料，造成工程存在严重的质量问题，使厂房和综合办公楼存在极大的安全隐患。工程出现严重质量问题之后，反诉原告多次电话通知反诉被告，要求维修、翻修出现质量问题的工程，但反诉被告一直没有维修或者翻修。经反诉原告委托重庆市佳信建设集团有限公司按建设工程行业的标准初步计算，维修、翻修的费用为2099102元。2015年10月份，反诉被告广西五鸿建设集团有限公司南宁第四分公司在反诉原告不知情的情况下，将反诉原告在田阳县劳动局的298000元劳动保证金领走。反诉原告特提起反诉，请求人民法院支持其反诉请求。

原告（反诉被告）广西五鸿建设集团有限公司南宁第四分公司针对反诉辩称，一、反诉原告主张由反诉被告支付劳动保证金298000元没有事实证据和法律依据。首先，反诉原告没有任何证据证实反诉被告领走劳动保证金298000元。其次，根据广西壮族自治区人民政府桂政发[2012]42号文件规定，反诉原告作为建设单位有义务根据费率标准向地方社会保障管理机构缴纳建安劳保费，而不是劳动保证金。地方社会保障管理机构依法收取建安劳保费后依法调剂拨付，该依法调剂拨付行为属于行政行为，与本案工程款无关。二、反诉原告主张支付工程翻修费2099102元没有事实证据，于法无据。首先，如果工程质量存在问题，根据双方的合同约定，现属规定保修期内，我公司只能承担无偿保修的法律责任。其次，如果规定保修期满，凡因施工造成的质量事故和质量缺陷，并且通知后我公司仍拒绝无偿保修的，我公司才承担赔偿的法律责任。而且应当经过鉴定机构进行评估后，才能由责任方赔偿。同时，根据双方签订的《工程质量承诺书》第三条第3项的规定，如因施工造成的质量事故和质量缺陷，反诉原告应向建设行政主管部门报告，并由设计单位出具保修方案，才能实施保修，我公司不存在拒不保修的事实。本案工程经各方验收合格，不存在工程质量不合格情况。综上，反诉原告的反诉明显证据不足，应当承担举证不能的法律后果，请求依法驳回反诉原告的反诉请求。

原告（反诉被告）广西五鸿建设集团有限公司针对反诉辩称，反诉原告的反诉请求没有依据，请法院予以驳回。

原告（反诉被告）广西五鸿建设集团有限公司南宁第四分公司、广西五鸿建设集团有限公司举证如下：1、广西五鸿建设集团有限公司南宁第四分公司营业执照、组织机构代码证、税务登记证各1份，2、广西五鸿建设集团有限公司企业法人营业执照、组织机构代码证、税务登记证、安全生产许可证、资质证书、认证证书各1份，1、2号证据证明原告单位的资质、诉讼主体的基本情况；3、《钢结构厂房承包合同书》、《综合办公楼承包合同书》、《17#门卫室和围墙承包合同书》各1份，证明原告和被告签订施工合同和对工程进度款支付的约定，被告如拖欠工程进度款和保修金的，应向原告支付拖欠金额日千分之二的违约金；4、《年产20万微耕机及农业机械产品基地项目（1#、2#装配车间、12#综合办公楼、17#门卫及围墙工程合同价）结算书》1份，证明3份合同的施工工程款总计8900411元；5、《年产20万台微耕机及农业机械产品基地项目（1#、2#装配车间、12#综合办公楼、临时道路追加工程）结算书》1份，证明追加施工的工程款为380596元；6、《建设工程竣工验收报告》、《竣工验收备案表》各2份，证明该工程于2015年1月30日已验收合格并接收使用，已经成功验收备案，被告应当按照合同约定给付工程款；7、文件签收单1份，证明2015年1月29日，原告已向被告提供了工程验收资料，并且已经验收合格，本案违约金的起算时间应当从2015年2月5日开始；8、《工程质量承诺书》1份，证明质保期为一年，2016年1月10日质保期到期后被告应给付质保金。

被告（反诉原告）举证如下：1、《17#门卫室和围墙承包施工合同书》1份、《用款申请》5份、《付款凭证》5份、《发票》2份，证明门卫室和围墙的承建人是赵金员而不是原告广西五鸿建设集团有限公司南宁第四分公司；2、《钢结构厂房承包合同书》、《综合办公楼承包合同书》、《综合办公楼施工合同补充协议》各1份，证明原告广西五鸿建设集团有限公司南宁第四分公司承建的工程名称及工程范围；3、《工程质量承诺书》1份，证明原告广西五鸿建设集团有限公司南宁第四分公司承诺对相应工程的质量、工程范围、维修的保证、保证期限以及维修费用由其承担的事实；4、《现场照片》，证明工程存在墙体开裂、地面断裂、下沉等严重工程质量问题；5、《产品辨别真伪函》1份，证明原告广西五鸿建设集团有限公司南宁第四分公司在施工过程中偷工减料，使用假冒伪劣产品造成工程存在严重质量问题的事实；6、《通话记录》、《工程联系函》1份、《快递单》3份，证明被告多次向原告广西五鸿建设集团有限公司南宁第四分公司主张退还劳动保证金，以及要求维修、翻修有质量问题工程的事实；7、《广西田阳县百盛农机有限公司工程维修核算明细表》，证明工程维修、翻修的具体费用;8、建筑安装工程劳动保险费收据及电汇凭证共5份，证明建安劳动保险金298000元是被告交纳的，应当退回给被告。

2016年6月29日，广州仲恒房屋安全鉴定有限公司作出了仲恒鉴字（2016）第（SW507-1、2、3、4、5）号《房屋安全鉴定报告》。2017年8月15日，桂林市正诚司法鉴定中心作出了桂林正诚司鉴中心[2017]建质鉴字第2号《司法鉴定意见书》。

经过开庭质证，原告（反诉被告）广西五鸿建设集团有限公司南宁第四分公司、广西五鸿建设集团有限公司的质证意见如下：一、对被告提供的第1、2、3、8号证据和第6号证据中的《工程联系函》没有异议；对第4、5、7号和第6号证据中《通话记录》、《快递单》有异议。二、对广州仲恒房屋安全鉴定有限公司作出的仲恒鉴字（2016）第（SW507-1、2、3、4、5）号《房屋安全鉴定报告》及桂林市正诚司法鉴定中心作出的桂林正诚司鉴中心[2017]建质鉴字第2号《司法鉴定意见书》的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议。

被告（反诉原告）广西田阳县百盛农机有限公司的质证意见如下：一、对原告广西五鸿建设集团有限公司南宁第四分公司提供的第1-8号证据的真实性没有异议。二、对广州仲恒房屋安全鉴定有限公司作出的仲恒鉴字（2016）第（SW507-1、2、3、4、5）号《房屋安全鉴定报告》及桂林市正诚司法鉴定中心作出的桂林正诚司鉴中心[2017]建质鉴字第2号《司法鉴定意见书》没有异议。

本院结合双方的举证的质证，认证如下：对原告广西五鸿建设集团有限公司南宁第四分公司提供的第1-8号证据和对被告提供的第1、2、3、8号证据及第6号证据中的《工程联系函》，对方当事人无异议，本院予以确认；被告提供的第4、5号证据，与广州仲恒房屋安全鉴定有限公司作出的鉴定报告相一致，本院予以确认；被告提供的第6号证据中的《通话记录》、《快递单》，被告没有提供相应证据佐证，本院不予确认；被告提供的第7号证据系被告单方委托制作，本院不予确认；广州仲恒房屋安全鉴定有限公司作出的仲恒鉴字（2016）第（SW507-1、2、3、4、5）号《房屋安全鉴定报告》和桂林市正诚司法鉴定中心作出的桂林正诚司鉴中心[2017]建质鉴字第2号《司法鉴定意见书》客观、真实、合法，本院予以确认。

本院经审理认定事实如下：原告广西五鸿建设集团有限公司南宁第四分公司与被告分别于2014年4月9日签订《钢结构厂房承包合同书》、于2014年6月19日签订《综合办公楼承包合同书》、于2014年10月23日签订《17#门卫室和围墙承包合同书》，合同主要约定：由原告广西五鸿建设集团有限公司南宁第四分公司承建被告在广西田阳县新山工业园区内的钢结构厂房、综合办公楼、17#门卫室和围墙工程；剩余工程尾款在工程竣工验收合格并提交工程项目竣工资料后5个工作日内支付给原告，如被告不按合同约定支付工程款的，按拖欠金额日千分之二计算向原告支付违约金；工程质保金3%，待保修期（一年）满后5个工作日内一次支付给原告；工程竣工后，原告按规定对工程实行保修，保修时间自通过竣工验收合格之日算起。合同还对工程进度款的支付、双方的权利义务等内容进行了约定。合同签订后，原告依约进场进行施工，在施工过程中，应被告的要求和实际施工需要，原告增加施工了部分工程。原告对上述工程进行施工完毕。2015年1月10日，双方又签订了一份《工程质量承诺书》，对工程质量保修范围和内容、保修期、保修责任等进行了约定。2015年1月29日，原告向被告提交该工程竣工资料。2015年1月30日，勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位、建设单位对该项目进行竣工验收，验收意见为：工程评定为合格工程。2015年5月7日，原告向被告提交该工程竣工验收备案表，并报田阳县住房和城乡规划建设局备案。2015年6月5日，双方进行结算，确认1#、2#装配车间的工程款为6422130元，12#综合办公楼的工程款为2155761元，17#门卫室及围墙的工程款为322520元，增加1#、2#装配车间、12#综合办公楼、临时道路的工程款为380596元，扣除逾期违约金160596元和工程质保金267012元，被告应付的工程款为8853399元。期间，被告向原告支付工程款共计7231158元，被告尚欠原告的工程款为1622241元。因被告未能支付余下工程款，原告遂向本院起诉。在诉讼过程中，被告认为原告完成的工程存在严重质量问题，遂提起反诉提出前述反诉请求。

2016年1月15日，被告向本院提出申请，要求对原告广西五鸿建设集团有限公司南宁第四分公司施工的工程质量进行鉴定。2016年6月29日，广州仲恒房屋安全鉴定有限公司作出仲恒鉴字（2016）第（SW507-1、2、3、4、5）号《房屋安全鉴定报告》。2016年9月5日，被告向本院提出申请，要求对原告施工的工程中存在质量问题的工程予以翻新、修缮的工程造价进行评估鉴定。2017年8月15日，桂林市正诚司法鉴定中心作出桂林正诚司鉴中心[2017]建质鉴字第2号《司法鉴定意见书》，鉴定结论为：年产20万微耕机及农业机械产品基地工程（1#、2#装配车间、12#综合办公楼）和17#门卫室和围墙工程中有质量问题的工程予以翻新、修缮的工程造价为1607734.72元。

本院认为，原告广西五鸿建设集团有限公司南宁第四分公司与被告签订的《钢结构厂房承包合同书》、《综合办公楼承包合同书》、《17#门卫室和围墙承包合同书》是双方当事人的真实意思表示，应为合法有效，受法律保护，双方当事人均应按照约定履行各自的义务。原告依约完成了施工内容，被告也应依约向原告支付工程款。被告不按照约定支付工程款，已构成违约，应承担向原告支付工程款的责任。被告认可未支付的工程款为1622241元，与本院查明被告未支付的工程款一致，本院予以确认。被告应当向原告支付尚欠工程款1622241元。虽然双方在合同中约定了违约金的计算方法，但约定按每日千分之二计算违约金过高，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，本院予以调整，违约金的计算方式为：以欠付工程款1622241元为基数，从2015年2月5日起至本案生效判决确定的履行期限届满之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的130%计算。故原告请求被告支付工程款1622241元和合理部分违约金的主张，有事实和法律依据，本院予以支持；对于超出部分的违约金的诉讼请求，本院不予支持。被告提出帮原告垫付材料款（砖款）43000元，应从工程款中扣除的辩解，没有证据证实，本院不予采纳。被告提出《17#门卫室和围墙承包合同书》的主体是赵金员而不是原告，该部分工程款项322520.8元也应从工程款中扣除的辩解，与案件事实不符，本院亦不予采纳。根据合同约定，原告对工程的保修期限从2015年1月30日起至2016年1月30日届满，保修期届满后5个工作日内，被告应向原告支付工程质保金267012元，现保修期已届满，原告请求被告支付工程质保金267012元于法有据，本院予以支持。对逾期支付工程质保金，双方没有约定被告须向原告支付违约金，原告请求被告支付该项违约金，没有事实与法律依据，本院不予支持。根据双方签订的《工程质量承诺书》，本案涉案工程存在质量问题，在保修期限内，属于原告的保修范围、内容，应当由原告承担保修责任。经广州仲恒房屋安全鉴定有限公司、桂林市正诚司法鉴定中心进行鉴定，翻新、修缮的工程造价为1607734.72元，应当由原告向被告支付该费用。被告反诉请求原告支付合理的修缮费用，本院予以支持。根据《广西壮族自治区建筑安装工程劳动保险费管理办法》的规定，被告反诉请求原告支付被原告领走的劳动保证金298000元，没有法律依据和合同约定，本院不予支持。原告广西五鸿建设集团有限公司南宁第四分公司不具备法人资格，不能独立承担民事责任，其权利义务应当由原告广西五鸿建设集团有限公司承受。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十四条、第二百八十一条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

一、被告广西田阳县百盛农机有限公司向原告广西五鸿建设集团有限公司南宁第四分公司、广西五鸿建设集团有限公司支付工程款1622241元及违约金（违约金的计算方式为：以欠付工程款1622241元为基数，从2015年2月5日起至本案生效判决确定的履行期限届满之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的130%计算）；

二、被告广西田阳县百盛农机有限公司向原告广西五鸿建设集团有限公司南宁第四分公司、广西五鸿建设集团有限公司支付工程质保金267012元；

三、原告（反诉被告）广西五鸿建设集团有限公司南宁第四分公司、广西五鸿建设集团有限公司向被告（反诉原告）广西田阳县百盛农机有限公司支付翻新、修缮费用1607734.72元；

四、驳回原告广西五鸿建设集团有限公司南宁第四分公司、广西五鸿建设集团有限公司的其他诉讼请求；

五、驳回被告（反诉原告）广西田阳县百盛农机有限公司的其他反诉请求。

上述债务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内向本院申请执行。

本诉案件受理费13293元（原告已预交），由被告广西田阳县百盛农机有限公司负担；反诉案件受理费7532元（被告已预交），由原告广西五鸿建设集团有限公司南宁第四分公司、广西五鸿建设集团有限公司负担；鉴定费175000元（被告已预交），由原告广西五鸿建设集团有限公司南宁第四分公司、广西五鸿建设集团有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于百色市中级人民法院，并按上诉期限届满之日起七日内预交上诉费（数额视当事人提出的上诉请求数额确定，收款单位：百色市财政局，户名：待结算财政款项--法院诉讼费专户，账号：60×××97，开户行：中国农业银行百色分行营业部）。逾期不交也不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。

审判员　　潘少勇

二〇一七年八月二十四日

书记员　　杨　清