南通市万佳清洁服务有限公司与合肥市包河区人力资源和社会保障局、合肥市包河区人民政府劳动和社会保障行政管理(劳动、社会保障)一审行政判决书

安徽省合肥市包河区人民法院 行政判决书 （2019）皖0111行初178号 原告：南通市万佳清洁服务有限公司，住所地江苏省南通市紫琅路28号4幢3层，统一社会信用代码91320602738290120M。 法定代表人：***，执行董事兼总经理。 委托代理人：***，北京大成（南通）律师事务所律师。 被告：合肥市包河区人力资源和社会保障局，住所地安徽省合肥市包河大道118号，统一社会信用代码11340111002992648A。 法定代表人：***，局长。 委托代理人：***，该局工作人员。 委托代理人：***，安徽皖和律师事务所律师。 被告：合肥市包河区人民政府，住所地安徽省合肥市包河大道118号，统一社会信用代码11340111731661638J。 法定代表人：***，区长。 出庭应诉负责人：***，副区长。 委托代理人：***，上海锦天城（合肥）律师事务所律师。 委托代理人：***，上海锦天城（合肥）律师事务所律师。 第三人：***，女，1962年7月3日出生，汉族，住安徽省肥西县。 委托代理人：***，安徽万世律师事务所律师。 原告南通市万佳清洁服务有限公司诉被告合肥市包河区人力资源和社会保障局行政确认及被告合肥市包河区人民政府行政复议一案，本院于2019年11月21日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告南通市万佳清洁服务有限公司的委托代理人***，被告合肥市包河区人力资源和社会保障局的委托代理人***、***，被告合肥市包河区人民政府的应诉负责人***及其委托代理人***、***，第三人***的委托代理人***到庭参加诉讼。在诉讼过程中，本院因审理需要依法裁定中止诉讼。中止诉讼的原因消除后，本案恢复诉讼。本案现已审理终结。 被告合肥市包河区人力资源和社会保障局于2019年7月5日作出包河工认【2019】0682号《认定工伤决定书》，内容为：受伤害职工为第三人***，用人单位为原告南通市万佳清洁服务有限公司，工作岗位为保洁工，申请时间与受理时间均为2019年6月4日，事故时间与诊断时间均为2019年2月9日，受伤害部位为右髋部。2019年2月9日，第三人***在合肥万达茂商场3楼打扫卫生时摔倒受伤，诊断为右股骨颈骨折（头下型），符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项的规定，予以认定为工伤。原告南通市万佳清洁服务有限公司不服该决定而申请行政复议，被告合肥市包河区人民政府于2019年10月30日作出包复决[2019]20号行政复议决定书，维持原行政行为。 原告南通市万佳清洁服务有限公司诉称：1、安徽省合肥市中级人民法院作出的终审民事判决确认第三人与原告之间不存在劳动关系。2、最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项规定：“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。”该项规定适用的前提为用工单位违反法律、法规的规定，但被告未明确具体的法律、法规即径直予以适用。法无禁止即可为，原告将涉案保洁业务发包给专业承揽保洁业务的***，并不违反法律、法规的规定。综上，上述行政行为认定事实不清，适用法律有误，请求判决予以撤销。 被告合肥市包河区人力资源和社会保障局辩称：1、上述终审民事判决产生于该局作出包河工认【2019】0682号《认定工伤决定书》之后，不能作为衡量该工伤认定决定是否合法的依据。2、原告将涉案保洁业务发包给自然人***，第三人系受***聘用而在工作时受伤，该局系基于该违法转包的事实，根据最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项的规定作出工伤认定决定，因此，第三人与原告之间是否存在劳动关系，不影响本案工伤的认定。综上，请求判决驳回原告的诉讼请求。 被告合肥市包河区人民政府辩称：1、根据最高人民法院行政审判庭《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用请示的答复》的规定，第三人作为原告聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因受伤，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。2、根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条、最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项的规定，具备用工主体资格的用人单位不包括自然人，原告将涉案保洁业务转包给自然人***，***不具备用工主体资格，第三人系受***聘用而在工作时受伤，原告应当承担工伤保险责任。 第三人***述称：同意上列被告的答辩意见。 经审理查明：2002年6月3日，南通市万佳清洁服务有限公司经登记成立。2019年2月9日，***在合肥万达茂商场3楼进行保洁作业时摔伤，诊断为右股骨颈骨折（头下型）。2019年6月4日，***以南通市万佳清洁服务有限公司为用人单位申请工伤认定，合肥市包河区人力资源和社会保障局予以受理。2019年6月11日，该局向该公司送达举证通知。2019年6月17日，该公司向该局提交证据，认为***并非其员工，而是其业务外包服务商***聘用的员工。2019年7月4日，***在接受该局询问时，称***平时的工作由“南通市万佳清洁服务有限公司里面有个叫***的人来安排”，“需要穿工作服，工作服是南通市万佳清洁服务有限公司提供的，衣服上面也有南通市万佳清洁服务有限公司的名字。有考勤，是***负责的，每天工人上下班都要拍照打卡。”2019年7月6日，合肥市包河区人力资源和社会保障局向南通市万佳清洁服务有限公司送达包河工认【2019】0682号认定工伤决定书。2019年9月5日，该公司不服该工伤认定决定，向合肥市包河区人民政府申请行政复议。2019年11月5日，合肥市包河区人民政府向该公司送达包复决[2019]20号行政复议决定书。2019年11月21日，南通市万佳清洁服务有限公司不服该复议决定，向本院提起行政诉讼。2020年4月13日，安徽省合肥市中级人民法院作出（2020）皖01民终1044号民事判决，确认南通市万佳清洁服务有限公司与***之间不存在劳动关系。 以上事实，有原告提交的民事判决书，两被告提交的工伤认定材料与行政复议材料以及当事人的陈述可予证明。 本院认为：最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项规定：“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。”本案中，被告合肥市包河区人力资源和社会保障局称其系基于该项规定作出被诉的工伤认定决定，该答辩主张的成立，取决于（A）存在原告将涉案保洁业务转包给***的事实；（B）该转包行为违反法律、法规的规定。在工伤认定程序中，原告向被告合肥市包河区人力资源和社会保障局表示，其与***之间属于业务外包合作关系，此处所称的外包是否即指转包，被告合肥市包河区人力资源和社会保障局并未予以澄清。***在接受被告合肥市包河区人力资源和社会保障局询问时，亦未明确表示原告已将涉案保洁业务转包给他，于此情形，不能认定（A）成就，更无从谈及（B），因此，被告合肥市包河区人力资源和社会保障局作出的包河工认【2019】0682号《认定工伤决定书》主要证据不足，依法应予撤销，复议决定亦应随之撤销。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第七十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十八条之规定，判决如下： 一、撤销被告合肥市包河区人力资源和社会保障局作出的包河工认【2019】0682号《认定工伤决定书》； 二、责令被告合肥市包河区人力资源和社会保障局于本判决生效之日起60日内重新作出行政行为； 三、撤销被告合肥市包河区人民政府作出的包复决[2019]20号行政复议决定书。 案件受理费50元，由被告合肥市包河区人力资源和社会保障局负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交上诉状副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。 审判长*** 人民陪审员*** 人民陪审员*** 二〇二〇年六月七日 书记员*** 附：本案适用的法律条文 1、《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项：行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的。 2、《中华人民共和国行政诉讼法》第七十九条：复议机关与作出原行政行为的行政机关为共同被告的案件，人民法院应当对复议决定和原行政行为一并作出裁判。 3、《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十八条：行政诉讼法第三条第三款规定的行政机关负责人，包括行政机关的正职、副职负责人以及其他参与分管的负责人。行政机关负责人出庭应诉的，可以另行委托一至二名诉讼代理人。行政机关负责人不能出庭的，应当委托行政机关相应的工作人员出庭，不得仅委托律师出庭。