陕西榆某某电力工程有限公司、某某第三人撤销之诉二审民事判决书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2019）最高法民终1162号

上诉人（原审原告）：陕西榆***电力工程有限公司。住所地：陕西省榆林市榆阳区芹河镇谷地峁村二组（五海龙王庙向西50米）。

法定代表人：武宏岩，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李佳，宁夏德声律师事务所律师。

委托诉讼代理人：白少博，宁夏德声律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：**。

被上诉人（原审被告）：罗华章。

被上诉人（原审被告）：中十冶集团有限公司。住所地：陕西省西安市碑林区火炬路10号企图时代10层。

法定代表人：刘冠胜，该公司董事长。

委托诉讼代理人：史峰，男，该公司工作人员。

被上诉人（原审被告）：宁夏银星能源股份有限公司。住所地：宁夏回族自治区银川市西夏区六盘山西路166号。

法定代表人：高原，该公司董事长。

委托诉讼代理人：赵东伟，男，该公司工作人员。

上诉人陕西榆***电力工程有限公司（以下简称镕奥公司）因与被上诉人**、罗华章、中十冶集团有限公司（以下简称中十冶公司）、宁夏银星能源有限公司（以下简称银星公司）第三人撤销之诉一案，不服宁夏回族自治区高级人民法院（2018）宁民撤9号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人镕奥公司的委托诉讼代理人白少博、被上诉人罗华章、中十冶公司的委托诉讼代理人史峰、银星公司的委托诉讼代理人赵东伟到庭参加询问，被上诉人**经合法传唤未到庭。本案现已审理终结。

镕奥公司上诉请求：1.请求依法撤销宁夏回族自治区高级人民法院（2018）宁民撤9号民事判决，发回重审或改判；2.依法判令一、二审全部诉讼费用由**、罗华章、中十冶公司、银星公司承担。事实及理由：一、镕奥公司与中十冶公司就涉案工程签订了《中十冶集团有限公司合作经营项目协议书》（以下简称合作经营项目协议书），但宁夏回族自治区高级人民法院在审理（2017）宁民终175号案件时，未通知镕奥公司参加诉讼，程序违法。二、宁夏回族自治区高级人民法院（2017）宁民终175号民事判决基本事实认定不清。该判决对镕奥公司已支付的税金、管理费及前期成本投入等费用在给付罗华章的工程款中没有扣减，损害了镕奥公司的合法权益。

**经合法传唤未到庭接受询问，亦未提交书面答辩意见。

罗华章辩称，一、原审中，中十冶公司、**均认可中十冶公司将涉案工程转包给**，中十冶公司向**支付工程款，**又将工程转包给罗华章，罗华章是实际施工人。二、镕奥公司与中十冶公司签订的合作经营项目协议书违反相关法律规定，协议无效。镕奥公司依据无效协议主张权益依据不足。三、对合作经营项目协议书，罗华章并不知情，且协议并未履行。四、税金、管理费和镕奥公司没有关系，因罗华章已支付。

中十冶公司辩称，对镕奥公司的上诉请求无异议。中十冶公司与镕奥公司签有合作经营项目协议书，镕奥公司跟**之间有合同关系，**又将涉案工程转包给了罗华章。

银星公司辩称，一、涉案生效判决不存在损害镕奥公司实质性民事权益的情形。二、涉案生效判决不存在内容错误的情形。三、即使中十冶公司与镕奥公司存在违法转包的情形，罗华章作为实际施工人也有权选择被告。四、镕奥公司没有对涉案工程实际施工，故对涉案工程款没有独立请求权。五、银星公司已支付涉案工程的所有款项。本案已与银星公司无关。

镕奥公司向一审法院起诉请求：1.请求撤销宁夏回族自治区高级人民法院（2017）宁民终175号民事判决；2.本案的诉讼费由**、罗华章、中十冶公司、银星公司承担。

一审法院认定事实：2014年10月11日银星公司作为发包人与中十冶公司签订涉案工程的施工合同，之后中十冶公司又与镕奥公司签订了合作经营项目协议书，约定将涉案工程转包给镕奥公司，镕奥公司向中十冶公司负责开具缴税发票，镕奥公司未实际施工又将工程转包，由挂靠该公司的个人**负责施工，**又将工程转包给罗华章，罗华章为涉案工程的实际施工人。合同履行过程中，中十冶公司就涉案工程向镕奥公司支付过部分工程款，镕奥公司将部分工程款支付给**。

一审法院认为，本案争议焦点是宁夏回族自治区高级人民法院作出的（2017）宁民终175号民事判决是否侵害了镕奥公司的合法权益，该判决是否应当被撤销的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百九十二条规定：“第三人对已经发生法律效力的判决、裁定、调解书提起撤销之诉的，应当自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出生效判决、裁定、调解书的人民法院提出，并应当提供存在下列情形的证据材料：（一）因不能归责于本人的事由未参加诉讼；（二）发生法律效力的判决、裁定、调解书的全部或者部分内容错误；（三）发生法律效力的判决、裁定、调解书内容错误损害其民事权益。”从上述司法解释内容可知，第三人撤销之诉制度的功能，主要是为了保护受错误生效裁判损害的未参加原诉的第三人的权益。本案中，银星公司作为发包人与中十冶公司签订涉案工程的施工合同，之后中十冶公司违反施工合同中不得将工程转包的约定，与镕奥公司签订了合作经营项目协议书，约定将涉案工程交由镕奥公司施工。镕奥公司未实际施工将工程交由挂靠该公司的个人**负责施工，**又将工程全部违法转包给罗华章，罗华章为涉案工程的实际施工人。**没有相应的工程施工资质，挂靠镕奥公司属于借用他人资质承包工程，挂靠合同依法属于无效合同。罗华章作为实际施工人在原案起诉时有权选择被告（即向一个或几个违法转包人提起诉讼），而镕奥公司对涉案工程没有实际施工，又系违法转包人，其不属于必要的诉讼参与人。镕奥公司也没有充足的证据证明生效的民事判决对其合法权益造成损害。

综上所述，镕奥公司请求撤销宁夏回族自治区高级人民法院（2017）宁民终175号民事判决的主张不能成立，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百条第一款第三项之规定判决：驳回镕奥公司的诉讼请求。案件受理费36398元，由镕奥公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院经审理，确认了一审法院查明的事实。

另查明：镕奥公司在询问时述称，在施工过程中，不知道**已将涉案工程转包给罗华章，未向罗华章支付过工程款，也从未直接联系过罗华章。罗华章对此陈述无异议。另外，镕奥公司主张已支付了税金、管理费及前期成本投入等费用，但在询问时称，管理费用待（2017）宁民终175号民事判决被撤销后，由涉案各方依据证据具体确定，税金及前期投入需另行核实。

本院认为，本案二审争议焦点是：一、在（2017）宁民终175号案件中，宁夏回族自治区高级人民法院未通知镕奥公司参加诉讼是否程序违法。二、宁夏回族自治区高级人民法院（2017）宁民终175号民事判决是否侵害镕奥公司合法权益。

关于另案中宁夏回族自治区高级人民法院未通知镕奥公司参加诉讼是否程序违法的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款规定：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”根据上述规定，实际施工人罗华章有权选择被告。而罗华章已选择**、中十冶公司、银星公司作为被告，罗华章以上的选择不违反法律规定。镕奥公司虽提交了与中十冶公司签订的合作经营项目协议书，但根据二审时镕奥公司的陈述，在实际施工过程中，镕奥公司既未向罗华章支付过工程款，也未直接联系过罗华章。罗华章也确实没有诉讼镕奥公司。另外，另案的处理结果，并不影响镕奥公司权利的主张，镕奥公司若有证据，可另行解决。因此，镕奥公司认为宁夏回族自治区高级人民法院未通知其参加诉讼程序违法，依据不足。

关于宁夏回族自治区高级人民法院（2017）宁民终175号民事判决是否侵害镕奥公司权益的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”镕奥公司虽提起撤销之诉，但镕奥公司在本院询问时称，管理费用待（2017）宁民终175号民事判决撤销后，由涉案各方依据证据确定，税金及前期投入需另行核实。镕奥公司并没有充分证据证明自己支出了以上费用。因此，镕奥公司主张权益受损，依据不足。

综上所述，镕奥公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费29600元，由上诉人陕西榆***电力工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　杨　卓

审判员　陈纪忠

审判员　欧海燕

二〇一九年十月三十一日

法官助理陈军

书记员范苗