国家工商行政管理总局商标评审委员会与北京卓镭激光技术有限公司二审行政判决书

北京市高级人民法院

行政判决书

（2019）京行终2414号

上诉人（原审被告）国家知识产权局，住所地北京市海淀区。

法定代表人申长雨，局长。

委托代理人孟伊娜，国家知识产权局审查员。

被上诉人（原审原告）北京卓镭激光技术有限公司，住所地北京市顺义区天竺空港工业区。

法定代表人王涛，执行董事兼总经理。

委托代理人郑欣，北京东钲律师事务所律师。

委托代理人苗贵娟，女，汉族，1984年10月9日出生，北京东钲律师事务所实习律师，住河南省滑县。

上诉人国家知识产权局因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2018）京73行初9710号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月8日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

北京知识产权法院审理查明：

一、诉争商标

1．申请人：北京卓镭激光技术有限公司（简称北京卓镭公司）。

2．申请号：23731344。

3．申请日期：2017年4月21日。

4．标志：详见附件。

5．指定使用商品（第10类，类似群1001-1003）：医用激光器；医疗器械和仪器；理疗设备等。

二、引证商标

1．注册人：Japan Institute of Design Promotion。

2．注册号：G1087754。

3．国际通知日期：2011年9月1日。

4．专用期限至：2021年4月13日。

5．标志：详见附件。

6．核定使用商品（第10类，类似群100-1004）：外科器械和仪器；医用注射器；医疗器械和仪器等。

三、被诉决定：商评字[2018]第119764号《关于第23731344号“G”商标驳回复审决定书》。

被诉决定作出时间：2018年7月9日。

原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）以诉争商标的申请注册构成《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条所指的情形为由，作出被诉决定，驳回诉争商标的注册申请。

四、其他事实

原国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出《商标驳回通知书》，根据商标法第三十条的规定，决定：驳回诉争商标的注册申请。

在原审诉讼阶段，北京卓镭公司明确表示对被诉决定作出的程序、被诉决定关于类似商品的认定均不持异议。

北京卓镭公司向原审法院提交了如下证据：诉争商标信息；引证商标信息；引证商标在第8类、25类商品上的撤销公告。商标评审委员会向原审法院提交了诉争商标注册申请相关档案。经原审法院向商标评审委员会确认，诉争商标为指定颜色商标。

北京知识产权法院认为：截止原审审理时，引证商标处于连续三年不使用审理状态中，仍为有效在先商标，构成诉争商标注册申请的权利障碍。诉争商标为图形商标，通过对不同字母的不同颜色设计，易被相关公众识别为字母“GL”，与引证商标区别明显，同时使用在“医疗器械和仪器”等商品上，不易导致相关公众对商品来源产生混淆、误认，诉争商标与引证商标未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。北京卓镭公司主张与诉争商标、引证商标高度近似的商标已经共存，诉争商标也应当核准注册。“商标审查一致性”与“个案审查原则”是商标注册申请的重要原则，“审查审查一致性”原则的适用受制于商标申请时间、商标标志近似、商品类似等诸多因素。上述商标的注册申请时间、商标标志等差异较大，不满足“商标审查一致性”的适用条件。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项之规定，判决：一、撤销被诉决定；二、国家知识产权局重新作出决定。

国家知识产权局不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉决定，其主要上诉理由为：诉争商标与引证商标均为图形商标，在构图要素、整体外观、视觉效果等方面相近，构成近似商标。

北京卓镭公司服从原审判决。

经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标和引证商标档案、商标驳回通知书、被诉决定、当事人提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证，本院对此予以确认。

引证商标的撤销公告于2019年1月6日刊登在第1630期《注册商标撤销公告》上，引证商标在“外科器械和仪器；医用注射器；医疗器械和仪器；血压计；医用体温计；医用诊断设备；牙科医生用扶手椅子；按摩器械”商品上的注册被撤销。

另查，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责有国家知识产权局统一行使。

本院认为：

商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。

《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条规定，人民法院审理商标授权确权行政案件的过程中，商标评审委员会对诉争商标予以驳回、不予核准注册或者予以无效宣告的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销商标评审委员会相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。

商标评审委员会认定诉争商标在复审商品上与引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标虽无不当，但引证商标在“外科器械和仪器；医用注射器；医疗器械和仪器；血压计；医用体温计；医用诊断设备；牙科医生用扶手椅子；按摩器械”商品上现已经被撤销注册，不再构成诉争商标申请注册的权利障碍。由于诉争商标在复审商品上是否应予核准注册的事实基础发生根本性变化，即诉争商标在复审商品上申请注册的权利障碍已经消失，故被诉决定应予撤销。原审判决的相关认定错误，但鉴于原审判决已撤销被诉决定，判令国家知识产权局重新作出决定，本案已无须撤销原审判决。鉴于上述事实发生在二审诉讼中，并非商标评审委员会及原审法院的审理依据，故本案案件受理费应由北京卓镭公司承担。

综上，被诉决定关于近似商标的认定虽无不妥，但基于影响诉争商标注册的重要事实发生变化，国家知识产权局仍需就诉争商标的注册申请是否违反商标法的相关规定重新进行审查。原审判决结论正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费一百元，由北京卓镭激光技术有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由北京卓镭激光技术有限公司负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。

本判决为终审判决。

审　　判　　长　　　孔庆兵
审　　判　　员　　　吴　斌
审　　判　　员　　　王东勇

二〇一九年五月九日

法　官　助　理　　　焦光阳
书　　记　　员　　　宋子雯