江苏杰润自控科技有限公司、某某与某某、江苏宏威建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省连云港市中级人民法院 民事判决书 （2017）苏07民终1748号 上诉人（原审被告）：江苏杰润自控科技有限公司，住所地江苏省连云港市赣榆区。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，江苏云台山律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1966年4月8日出生，住江苏省连云港市。 委托诉讼代理人：***，江苏明亮律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1983年2月4日出生，住江苏省连云港市赣榆区。 委托代理人：***、***，江苏榆和律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：江苏宏威建筑工程有限公司，住所地江苏省响水县。 法定代表人：***，该公司经理。 上诉人江苏杰润自控科技有限公司（以下简称杰润公司）、***因与被上诉人***、江苏宏威建筑工程有限公司（以下简称宏威公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市赣榆区人民法院（2015）赣民初字第05679号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月9日立案受理后，依法组成合议庭于2018年6月4日公开开庭审理了本案。上诉人杰润公司的委托诉讼代理人***，上诉人***的委托诉讼代理人***，被上诉人***及其委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。被上诉人宏威公司经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 上诉人杰润公司上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判杰润公司不承担给付责任，***、宏威公司、***成承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。三方协议证明己基本完工的项目工程款己结清（车间一、二合同款为2271360元，杰润公司已支付2410000元给***，超付138640元）。该协议是在承包方宏威公司工期严重违约的情况下对工程现状进行的清算：协议对各自的施工范围、已付工程款做了分配并对后期工程款的支付做了明确约定，鉴于工程的特殊性，协议签订后不存在应当再支付甲方(***)工程款的事项，自然无须提供涉案工程的总决算。杰润公司已当庭举证三方协议第二条、第四条杰润公司对前期宏威公司（***）已经完工的车间一、车间二已结算完毕，后面的工程全部由乙方（***）负责施工，后面的工程款由杰润公司支付给乙方（***），与***无关。三方协议第一条、第二条也有约定。2015年1月6日施工合同中车间一、二的合同分项单体价格分别为1135680元，合计2271360元。二、三方协议是在宏威公司严重违约的情况下签订的。协议签订后乙方（***）的施工与后期工程款结算与甲方（***）无关，因***主张的工程是在协议签订前完工的，与乙方（***）无任何关联性，所以杰润公司与乙方（***）的结算与本案无关。宏威公司与杰润公司签订合同，约定2015年6月30日竣工。因项目建设缓慢，杰润公司于2015年6月25日发函给项目负责人***，直到2015年9月8日只有车间一、车间二、传达室工程已基本完工，其它项目无法完工且无法联系上***。为此杰润公司向宏威公司发送律师函，要求三日内解决，否则追究违约责任。2015年9月10日***出面，为了避免损失扩大、项目建设尽快完工，杰润公司、甲方（***）与乙方（***）签订了建设工程施工三方协议，协议的内容实际上是对之前的工程作了清算，对后期的工程明确了各自的权利义务。因后期工程全部由乙方（***）施工，后期的工程款与甲方（***）无关，自然不存在欠付***工程款。三、目前涉案工程已完工，除了三方协议已确认的606万元己付款，杰润公司与***工程款342.6万元己全部结算完毕。一审法院认为与***的结算与本案有关，在法院向杰润公司行使释明权后，杰润公司可以提供结算凭证。本案涉及的工程是车间一、车间二门窗工程，且***起诉的一审被告中并没有***，根据庭审查明的事实也能证明与***无关，所以上诉人没有提供与***的财务结算凭证。一审法院在没有查明事实的情况下判决杰润公司在欠付工程款范围内承担给付责任明显错误。四、一审判决案件受理费2390元、鉴定费4000元，共计6390元，由***、宏威公司、杰润公司负担有误。杰润公司已经不欠涉案工程款，不存在在欠付工程款范围内承担给付责任，所以让杰润公司承担鉴定费明显不当。 被上诉人***答辩称，一审对杰润公司在欠付工程款承担赔付责任，认定事实清楚，适用法律正确，杰润公司上诉请求不能成立。1、上诉人所提交的三方协议不能证明上诉人杰润公司已经付清款。2、一审中杰润公司也没有提交工程决算以及付款的相关凭证。因此其上诉观点不能成立，应当驳回上诉。 上诉人***答辩称，我方作为上诉人对杰润公司提出的与***之间没有给付工程款项义务的观点予以赞同，***与***也没有给付工程款的义务。 上诉人***上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法改判***不承担给付责任，***承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足，判决***承担全部给付工程款责任于法无据。1、***与与***之间不存在任何业务往来，也不存在工程分包或转包的法律关系。***所谓诉称承揽涉案分包塑钢窗及门卫门窗工程是***分包完全是虚构事实，***从未与***洽谈和签订过书面承包或分包协议，更谈不上结算工程款一审判决在没有查清本案事实的情况下依据***单方面陈述和案外人所签流水单就判决***承担法律责任属认定事实不清，证据明显不足，于法无据。2、***是代表宏威公司与杰润公司签订《建设工程施工合同》，在合同上***是担保人，而非总承包人。***在三方协议书上签署总承包人是代表宏威公司的职务行为而非个人行为，一审认定***是总承包人无事实依据。3、***与***之间没有任何交集，即使***实际施工是事实，也应由宏威公司承担责任，而非是***。4、***在一审庭审中只提交一份***签署的工程量流水单，一原审在没有查明***是谁的工作人员情况下就认定是代表***行为，没有依据。二、一审判决适用法律错误。基于上述事实，一审判决***承担给付责任适用法律错误。 被上诉人***答辩称，***的上诉请求与事实理由不能成立，一审认定事实清楚，适用法律正确。1、2015年1月6日杰润公司与宏威公司签订了工程施工合同，明确***是项目担保人，但是合同约定的工程款是汇入***的个人账户，合同的落款，***作为宏威公司代表签字。2、2015年9月10日建设工程施工三方协议明确***系涉案工程的总包方。3、一审中***也未提起其系宏威公司的职工的证据。以上证据足以认定***系挂靠宏威公司对涉案工程进行施工。4、***对涉案工程的塑钢门窗进行施工安装，一审提交的证据也是足以证实，因此对***的上诉应当驳回。 上诉人杰润公司答辩称，1、***并没有提供相应证据证实对工程进行施工及与***是否是合同相对方，***与***之间是否欠款与杰润公司无关。2、我方与***已结清涉案工程款，因***严重违约给杰润公司造成了巨大损失，在找不到***的情况下，我方通过报警、发函方式，***才出现，与***达成了三方协议，并且有两名律师对当时现状进行了见证。所以，我方不应该在本案中承担给付责任。 被上诉人宏威公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状。 ***向一审法院起诉请求：杰润公司、宏威公司、***连带偿还***工程款131364.8元及利息，并承担诉讼费。 一审法院认定事实：2015年1月6日，杰润公司将其办公楼、综合楼、仓库一、仓库二、车间一、车间二建设工程发包给宏威公司施工，双方签订《工程施工合同》。在该合同中，***是宏威公司承包该项目的担保人，合同约定工程款项汇入***个人账户。合同落款处，***又作为宏威公司的代表在合同上签名。合同中对担保人的责任、义务未作约定***未提交其系宏威公司的职工的证据。2015年9月10日，***作为总包方、案外人***作为分包人、杰润公司作为建设方签订《建设工程施工三方协议》。该协议约定***将涉案工程的办公楼、综合楼、仓库一、仓库二工程分包给***施工。***是涉案工程车间一、车间二及门卫室的塑钢窗施工人。***称工程是***分包给其施工的，双方未签订书面施工合同，施工完毕后，工程量也未结算。***申请鉴定机构进行鉴定。鉴定机构作出的鉴定结果为：塑钢窗共752.4平方米，门卫室断桥隔热窗27.3平方米，门卫室断桥隔热门4.6平方米、门卫室铝合金内门3.96平方米。塑钢窗市场价为150元/平方米-180元/平方米，断桥隔热窗市场价300元/平方米-460元/平方米，断桥隔热门市场价为460元/平方米，铝合金内门市场价为220元/平方米。***同意塑钢窗、断桥隔热窗按鉴定机构在鉴定报告中列出的市场最低价计算工程款。即为124037.2元（752.4平方米×150元/平方米＝112860元，27.3平方米×300元/平方米＝8190元，4.6平方米×460元/平方米＝2116元，3.96平方米×220元/平方米＝871.2元。112860+8190+2116+871.2＝124037.2）。杰润公司未出示涉案工程决算书及工程结算付款凭证。 一审法院认为，本案争议的焦点为***与宏威公司的关系及杰润公司是否应当在欠付工程款范围内承担责任。杰润公司、宏威公司于2015年1月6日签订《工程施工合同》时，***系担保人，但合同对担保人的责任未作任何约定。合同落款处，***又作为宏威公司的代表签名。合同约定工程款汇入***个人账户。***未出示与宏威公司有劳动关系的证据。2015年9月10日，杰润公司、***、案外人***签订的《建设工程施工三方协议书》明确载明***系涉案工程的总包方。通过以上事实，可以认定***挂靠于宏威公司对涉案工程进行施工。***将杰润公司的车间一、车间二的塑钢窗及门卫室门窗工程分包给***施工，系其个人行为而非履行的职务行为。***应当向***支付工程款及相应的利息。***与***对于逾期付款利息未作约定，***对于工程交付时间等又未举证证明，故利息应自起诉之日起至实际给付之日止，按中国人民银行发布的金融机构同期同档贷款基准利息计算。宏威公司作为被挂靠单位，依法应与***承担连带责任。杰润公司作为工程的发包方，不能证明涉案工程已经进行总决算，也未提交证据证明工程款已全部结清，故其应在欠付工程款范围内承担给付责任。 综上所述，对***合理合法部分的诉讼请求，一审法院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：***于判决生效之日起十日内向***支付工程款124037.2元及利息（利息自2015年12月22日起至实际给付之日止，按中国人民银行发布的金融机构同期同档贷款基准利率计算）；宏威公司对上述债务承担连带清偿责任；杰润公司在欠付工程款范围内承担给付责任。一审案件受理费2390元、鉴定费4000元，共计6390元，由***、宏威公司、杰润公司负担。 本院二审期间，上诉人杰润公司提交了下列证据材料： 1、2014年12月28日至2015年8月10日共计10笔606万元款项的付款凭证及汇总表，证明我方已经支付宏威公司606万元与三方协议书的数额是相吻合的，并且与三方协议一起能证明我方与已完工项目结算完毕。***所主张的工程是在三方协议之前的工程，与三方协议之后的工程无关。 2、2015年9月16日至2016年4月9日共计21笔342.6万元款项的付款凭证及汇总表，证明我方对***后续工程的款项已支付完毕。***在本案工程中应得款项包括***按三方协议约定转付的365万元以及***后续施工及变更增加的342.6万元，合计707.6万元（此款不包括之前付给***的241万元），故本案总工程为948.6万元。 3、建设工程施工协议的三方协议书，证明与我方提供的付款凭证是相吻合的，我方也是根据三方协议约定支付相关工程款，所以我方不欠施工工程款。 4、杰润公司与***对工程的总决算及***的两张收款收条，证明杰润公司对***已经支付完毕。 被上诉人***对上诉人杰润公司举证的质证意见为，杰润公司提交的不是新证据，杰润公司的举证不能证明证明目的。对于证据1，涉案工程没有进行决算，没有决算的明细，杰润公司的举证也是有问题的，其中2015年8月10日付款给***的26万，收条是***所签，并不是***所签。对于证据2，2016年2月的10万元，是***收条的复印件，故杰润公司提交的证据不能证明所有工程款已结算并与***已结清。对于证据3，一审中已经提交。对于证据4，不能确定是***本人所打，且没有双方或三方的结算，以及确认工程款是否已付清。 上诉人***对上诉人杰润公司举证的质证意见为，我方认为与杰润公司工程款尚未结清，双方没有签订任何的结算证明。在签订三方协议后，杰润公司回避结算，导致至今双方之间没有结算清，杰润公司还欠宏威公司工程款未付，具体数额以双方结算为准。606万元是公司收到的款，***是代表公司进行的签字。 本院对上诉人杰润公司举证的认证意见为，因***对证据1的数额无异议，只称是宏威公司收到了款项，故本院对证据1的真实性予以确认。因***对与杰润公司已经结算完毕予以确认，故本院对证据2、4的真实性予以确认。因证据3在一审中已经提交，不属于二审中的新证据。 本院经审理查明：一审法院查明的案件事实清楚，本院依法予以确认。 本案二审争议焦点为：1、***与***是否有合同关系，***是否应支付***工程款。2、杰润公司是否欠付宏威公司工程款。 关于第一个争议焦点，***称其是宏威公司的项目副经理，但未能提供与宏威公司的劳动合同关系、社会保险缴纳证明等相关书面证据予以证明，故本院认为，在***不能证明其是宏威公司员工的情况下，一审法院结合***作为2015年1月6日合同中的担保人、落款处作为宏威公司代表签字以及涉案工程款项打入***个人账户等案件事实，认定***与宏威公司之间系挂靠关系并无不当。***上诉称其与***之间不存在合同关系，不应当支付***工程款，对此本院认为，虽然***否认与***的合同关系，但也未能充分举证证明其合同项下的***完成工程由他人施工的证据，结合***认可宏威公司工作人员***，***确认过***施工工程量等案件事实，本院认为，一审法院认定涉案工程系***实际施工并无不当。***挂靠宏威公司将涉案工程分包给***施工，虽然未与***签订书面合同，但因***进行了实际施工且工程已经施工完毕，***及宏威公司应当支付***工程款。 关于第二个争议焦点，本院认为，虽然杰润公司举证了其已经支付给***工程款606万元(包括***转付给***的365万元）以及后续支付给***的342.6万元，已经全部支付完毕，但杰润公司未能举证证明其与宏威公司或***进行过结算，即杰润公司只举证了其已付款的数额，但未能举证证明涉案工程的应付款数额，故杰润公司上诉称其对宏威公司已经付清证据不足，本院依法对其该上诉理由不予采信。 综上，上诉人杰润公司、***的上诉请求和理由均不能成立，本院依法不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2390元、公告费260元，合计2650元，由江苏杰润自控科技有限公司、***各负担一半。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇一八年六月七日 法官助理*** 书记员*** 法律条文附录 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。 （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。