上海寰宇广告有限公司诉上海上视综艺广告有限公司、上海文广新闻传媒集团承揽合同纠纷一案

原告上海寰宇广告有限公司，住所地上海市秣陵路50号708A室。

法定代表人石路平，董事长。

委托代理人靳长华、徐忠发，北京市隆安律师事务所上海分所律师。

原告上海电信百事应信息有限公司，住所地上海市南汇区康桥镇康士路17号121室。

法定代表人沈洪波。

被告上海上视综艺广告有限公司，住所地上海市南京西路651号。

法定代表人盛勇，董事长。

委托代理人施观德，该公司法务顾问。

委托代理人姜海立，上海市广海律师事务所律师。

被告上海文广新闻传媒集团，住所地上海市南京西路651号。

法定代表人黎瑞刚，总裁。

委托代理人张伟君，该集团职员。

委托代理人姜海立，上海市广海律师事务所律师。

原告上海寰宇广告有限公司（以下简称“寰宇公司”）诉被告上海上视综艺广告有限公司（以下简称“上视公司”）、被告上海文广新闻传媒集团（以下简称“文广集团”）承揽合同纠纷一案，本院于2004年4月13日受理后，依法组成合议庭，于2004年6月21日组织原、被告进行证据交换;2004年8月2日，通知上海声讯信息有限公司（以下简称“声讯公司”）为本案原告参加诉讼。2004年8月25日、11月19日，本院对本案公开开庭进行了审理。原告寰宇公司的委托代理人靳长华、徐忠发，被告上视公司的委托代理人施观德、姜海立以及被告文广集团的委托代理人姜海立到庭参加诉讼，声讯公司经本院传票传唤，未到庭应诉。因声讯公司与上海电信百事应信息有限公司（以下简称“百事应公司”）吸收合并，声讯公司于2004年12月2日注销，其债权债务由百事应公司承担，本院于2005年4月11日通知百事应公司为原告参加诉讼。2005年6月3日，本院再次对本案公开开庭进行了审理。原告寰宇公司的委托代理人靳长华、徐忠发，被告上视公司的委托代理人施观德、姜海立以及被告文广集团的委托代理人姜海立到庭参加诉讼，百事应公司经本院传票传唤，未到庭应诉。本案现已审理终结。

原告寰宇公司诉称：其与两被告、声讯公司订立合同，在文广集团所属11个电视频道合作开通168、160声讯台语音信息互动参与服务热线。声讯公司委托寰宇公司执行合同，独立承担民事权利义务。履约过程中，两被告存在以下违约行为：⑴2002年4月至7月两被告播出的声讯标版次数远远没有达到约定的应播次数，播出标版次数价值1,205,669元； ⑵世界杯赛事声讯标版热线黄金档期间,被告未按约定播出声讯参与热线号码及声讯标版；⑶被告擅自在《700剧场》、《激情方向盘》等栏目与其它声讯台合作。请求：①解除原告寰宇公司与两被告、声讯公司于2002年3月27日订立的《协议书》及其《补充协议（一）》、《补充协议（二）》；②两被告退还原告广告费1,074,331元；③两被告偿付原告违约金200万元；④诉讼费由两被告共同承担。

原告寰宇公司为证明其诉讼主张，提供以下证据材料予以证明：

1、2002年3月27日订立的《协议书》（编号为SH-02-04-01号）及附件，主要内容为，寰宇公司、声讯公司与两被告订立的，关于与文广集团下属11个电视频道合作开通的声讯电话互动参与热线的合同内容以及合作频道的具体栏目。证明原、被告之权利义务、合作方式、违约责任等合同内容，以及声讯公司、寰宇公司的权利义务没有等额划分，是连带债权人，寰宇公司可单独主张权利。

2、《关于文广集团与声讯公司开展电视标版及声讯服务的补充协议（二）》，主要内容为寰宇公司承诺适时将“手机短信息－9393”制作在声讯标版中。证明对2002年3月27日《协议书》内容的变更。

3、原、被告及中国电信集团上海市电信公司订立的《补充协议》，主要内容为关于50万元的支付方式的约定。证明三方约定，中国电信集团上海市电信公司本应支付寰宇公司的10秒电视声讯标版的宣传费50万元，由该公司直接支付被告。

4、寰宇公司与声讯公司间订立的《协议书》，主要内容为声讯公司、寰宇公司作为联：SH-02-04-01号《协议书》中的共同执行方间内部权利义务的约定。证明声讯公司同意寰宇公司代表双方执行原、被告间《协议书》的所有条款，独立行使权利承担义务，以及负相应的法律责任。

5、宣传通知，主要内容为，2002年4月9日，文广集团广告经营中心葛洪通知各电视专业频道：“从2002年4月1日起，各频道节目开设声讯服务应统一向集团广告中心申请使用上海电信局提供的168×××、160×××声讯信息服务热线和电信10秒标版。”证明原、被告已进入SH-02-04-01号《协议书》实际履行过程之中。

6、委托书，主要内容为2002年4月，文广集团广告经营中心向声讯公司、寰宇公司出具委托书称：“为做好电视168、160声讯服务及电视标版业务，委托声讯公司、寰宇公司全面代理文广集团所属11个频道电视声讯服务及声讯标版业务。”证明被告按照内部流程，从2002年4月起，与寰宇公司合作开通文广集团所属11个电视频道声讯及标版业务。

7、上视声讯合作栏目标版审核一览表，主要内容为原告制作的关于合作栏目名称、声讯号码、标版内容、栏目签收、进栏目时间、收带时间、执行情况的汇总表。证明从2002年4月1日起，寰宇公司陆续将标版样带送至被告指定的工作人员签收，表明寰宇公司已经履行SH-02-04-01号《协议书》规定的送带义务，在执行情况一栏里注明日期的，表明被告已在该日播出标版。

8、上海市广告业专用发票及上海市电信公司贷记凭证，主要内容为上视公司出具的收费发票，载明了付款客户名称、金额、付款日期、项目等。证明寰宇公司按SH-02-04-01号《协议书》规定的付款时间向被告支付178万元，另根据原、被告及中国电信集团上海市电信公司订立的《补充协议》（证据材料3）约定的由中国电信集团上海市电信公司直接支付的50万元。

9、上视公司总经理蔡福康于2002年3月21日致寰宇公司的公函，主要内容为声讯标版样稿的确认和50万元公关费的支付问题。证明标版样稿已由原、被告在缔约过程中已此书面形式确认，被告同意寰宇公司制作的标版样稿。同时证明被告在此公函中强调寰宇公司应支付50万元公关费，属被告利用其强势地位向寰宇公司索取SH-02-04-01号《协议书》业务费用以外的额外费用，是谋取不当利益的行为。

10、声讯公司2002年5月关于10秒声讯电视标版工作小结，主要内容为2002年5月28日，声讯公司向文广集团广告经营中心、上视公司出具《10秒声讯电视标版5月份工作小结》称：⑴5月份开通栏目为75％，播出次数为527次，占应播出次数的56％，且46％的栏目是在5月下旬开通，6月份仍将有25％的栏目合作暂时无法到位；⑵部分栏目声讯不能有效融合；⑶相当部分栏目标版位置不确定、不到位从而给寰宇公司工作造成困难。该小结并指出了合同履行过程中的困难、问题和建议。该小结由上视公司蔡福康签收交文广集团广告中心葛洪。证明被告没有按照合同的约定及时全部开通合作栏目，也没有按照合同约定的播出次数播出标版，属于严重的违约行为

11、声讯公司对文广集团广告中心提出的两点意见的回复，主要内容为寰宇公司认为，⑴、关于声讯标版的配音内容，寰宇公司严格按照协议要求的流程进行，播出的图像，均经过被告审核、签字；⑵寰宇公司按要求支付首期合作费用，并根据5月的实际完成情况支付了相应的费用。证明，被告曾于2002年6月通知，“要求停止本栏目由168、160友情赞助”的不规范字母和配音的播出，寰宇公司为此作出的答复表明寰宇公司并不存在被告通知中所主张的违约行为。

12、工作协商函及附件，主要内容为，2002年7月30日声讯公司、寰宇公司向文广集团广告经营中心、上视公司出具工作协商函。声讯公司、寰宇公司在该工作协商函中称：根据声讯标版业务计划应在八月份更改的内容又遇障碍，并且没有得到应有的说明。希望双方沟通以求解决问题，并暂缓支付下期款项。对已支付的预付款，应如何处置，也希望有一个协商的结果。该协商函并有附件，大意是：现播出的标版已执行完毕。8月计划播出81158声讯标版，什么时间上，等待文广集团广告经营中心的通知。证明寰宇公司在被告严重违约并丧失商业信誉的情况下，行使不安抗辩权，暂停付款义务。

13、被告工作人员赵启英出具的收据，主要内容为“收到工作协商函及附件。”证明被告收到寰宇公司交付的工作协商函及附件。

14、被告业务主办潘娴雯手写的便笺，主要内容为2002年8月7日文广集团广告经营中心潘娴雯称：正常的168、160标版播出要求是，⑴、画面要求4/5是168、160内容，其它产品的宣传只能占用1/5的位置；⑵、269,500元欠款不付清，广告不予播出。证明被告为达到阻止合同履行的目的，未事先通知寰宇公司，也未协商的情况下擅自变更标版的规格，违背了诚实信用的原则；同时证明被告在2002年6月停播的违约事实。

15、声讯公司工作人员王引华之证词，主要内容为：⑴、世界杯赛期间，被告仅播放一次世界杯栏目声讯标版，七月份起，所送样带全部被告完全拒绝，理由是广告产品的宣传只能占用标版画面的五分之一，拒绝人为葛洪。⑵、《广告投播合同》上的签字是对六个频道影视剧栏目广告时间播出标版业务的确认，并不是订立广告合同或变更原合同。⑶上视声讯合作栏目标版审核一览表中，除了签收一栏外，均为证人制作。⑷进栏目的时间是原告要求播出标版的时间、执行情况载明的时间是实际播出时间，否则就没有播出。证明被告的违约行为。

16、2002年4月至7月168、160声讯标版（10秒）播出情况，主要内容为寰宇公司对声讯标版的自行监播记录，2002年4月实播65次，应播889次；同年5月实播528次，应播922次；同年6月实播776次，应播910次；同年7月实播791次，应播918次。证明被告的违约行为。特别是世界杯赛期间，被告未播出声讯标版，对原告造成巨大损失，双方的争议因此达到白热化。体育频道不仅在世界杯期间没有播出标版，在世界杯期间外也没有播出标版。

17、文广广告中心合作所播标版费用情况统计表，主要内容为根据被告实际播出的标版次数占应播次数的比例计算实播标版业务的价值。证明被告应返还的金额。

18、《上海文广新闻传媒广告资讯》，主要内容为，该资讯载明：世界杯赛事保持收视中的主导地位，改变了广告客户的投播习惯，部分广告的投播量明显上升。证明世界杯期间，被告不予播出寰宇公司的标版，导致原告丧失世界杯赛期间的广告收益，损失巨大。

19、寰宇公司致声讯公司的函以及声讯公司的确认意见，主要内容为：寰宇公司征求声讯公司的意见，是共同起诉还是声讯公司放弃向被告的诉讼权利，不参与寰宇公司的诉讼活动，不分享寰宇公司得到的诉讼成果或承担不利诉讼结果。声讯公司在后一种处理方式上盖章确认。证明寰宇公司诉讼主体适格。

两被告辩称:声讯公司与寰宇公司间系委托关系，声讯公司委托寰宇公司订立并执行合同。所以，寰宇公司作为本案原告诉讼主体不适格。负责标版制作的是原告，被告仅负责播出，由于原告未制作标版，从而导致标版未播出，责任在于原告。被告播出标版广告是根据原告提供的广告投播合同播出，事实上，被告播出的广告标版次数远远超过广告投播合同要求播出的次数。世界杯期间，中央电视台明令禁止各地方电视台播放自己的广告，被告未播出标版，不应承担任何责任。原、被告将SH-02-04-01号《协议书》的合同总金额变更为800万元，因此，首期原告应支付1,999,900元，但原告仅支付100万元，且从2002年7月起原告暂停支付所有款项，是原告违约。原告的违约行为还表现在，违反《协议书》的约定，播出“本栏目由168、160……友情赞助”不规范字幕和配音；未按约提供声讯热线的奖品并进行抽奖和公证。

两被告为证明其诉讼主张，提供以下证据材料予以证明：

1、上海电视台广告部与声讯公司的合同及相关进账单。该组证据材料包括：⑴、2000年3月21日的《协议书》（编号为SH-00-03-063），主要内容为2000年5月1日至2001年4月31日期间上海电视台与声讯公司（168、160台）共同合作在2000-2001年播出的综艺、影视剧、动画片及其他各类栏目，包括演唱会等大型活动及新增电视栏目中开展声讯合作，声讯公司以总包方式支付上海电视台广告部300万元。⑵、2001年3月13日上海电视台广告部、声讯公司、上海天下在网信息技术有限公司订立的《补充协议书》，主要内容为将SH-00-03-063《协议书》的履行期限顺延一年；合同总金额不变，每月支付25万元，分12个月付清。⑶2001年12月31日文广集团致声讯公司的函，主要内容为同意2001年12月应支付的25万元延期至2002年2月前全额支付。⑷、2002年4月3日寰宇公司支付25万元的进账单，主要内容为该日，寰宇公司支付上视公司25万元。证明声讯公司在履行2001年3月13日《补充协议书》时，欠付2001年12月的广告费25万元，寰宇公司出示的证据材料8中所支付的25万元，实为支付拖欠的广告费；寰宇公司违反本案系争SH-02-04-01号《协议书》的约定，未按期支付首付款。

2、 2001年5月31日声讯公司致上海电视台广告部的函及该日声讯公司等出具的证明，主要内容为，寰宇公司为上海天下在网信息技术有限公司和声讯公司市场发展部所属的公司；寰宇公司、上海天下在网信息技术有限公司指定寰宇公司从2001年4月起支付上海电视台广告费，请上海电视台广告部开具发票时，单位名称具明寰宇公司。证明为何由寰宇公司支付声讯公司拖欠的25万元。

3、《文广集团广告经营中心广告投播合同》5份，主要内容为广告客户为声讯公司、广告品牌为168标版、并载明广告投播时段或节目、长度、播出时间等，寰宇公司提供的证人王引华在投播合同签订人一栏中签字。证明被告已按约按寰宇公司提供的投播合同在规定的栏目内播出10秒声讯广告，已全面履行了协议。

4、2002年6月1日，文广集团广告经营中心致声讯公司的通知和录像带，主要内容为文广集团指出：声讯公司一直使用播出“本栏目由168、160……友情赞助”不规范字幕和配音，要求改正。证明寰宇公司违反协议规定，构成违约。

5、国家广电总局2002年6月3日明电、中共上海市委宣传部办文单、上海文化传播影视集团公文处理单，主要内容为，国家广电总局要求“各地电视台要立即停止违规转播2002年世界杯足球赛和任意插播广告的做法”、“各地电视台在转播中央一台、二台、三台2002年世界杯赛时，不得插播自己的广告。”对此，上海市委要求严格执行。证明在世界杯期间被告未播出10秒声讯广告，属协议规定的免责事由。

6、原、被告于2002年3月27日签订的《关于合作开展电视标版及声讯服务的补充协议》，主要内容为原告全年应支付的费用变更为800万元。证明原告未按约付款，显属违约。

以上证据材料，当事人发表质证意见如下：

两被告认为，寰宇公司提供的证据材料1、2、5、6、18没有异议；证据材料3中，中国电信上海市电信公司不是本案当事人，该协议与本案不具有关联性；证据材料4的真实性无法确定，该协议是原告的内部约定，对被告没有约束力；证据7中，除葛洪以外，其余签收人均不认识，且对葛洪的签字无法确认；证据材料8中，被告仅收到153万元，另外中国电信上海市电信公司50万元是否收取被告并不清楚，与本案无关；证据材料9记载的日期为2002年3月21日，早于SH-02-04-01《协议书》的订立日期，说明该证据材料与本案无关联性；证据材料10、11两被告并未收到，且该工作小结是声讯公司单方制作，未加盖公章，不具有证明力；证据材料12也未收到；证据材料13，赵启英并非被告工作人员；关于证据材料14，并未注明日期，而原、被告在2002年之前就已开展合作，该证据材料与本案无关联性；证据材料15，王引华是原告工作人员，其证词没有证明力；证据材料16、17系原告自己制作，没有证明力，应由权威机构作出认定；证据材料19并不能证明声讯公司已经完全放弃诉讼权利。

原告寰宇公司认为：两被告提供的证据材料1的真实性没有异议，但与本案无关联性，且在2001年前已履行完毕，声讯公司是否收到函件寰宇公司不清楚；对于证据材料2的真实性没有异议；证据材料3中王引华的签字仅是对播出次数的确认，并非订立广告合同；证据材料4原告收到，但是所有的播出均由被告审核过，被告是在为不履行合同寻找借口；对证据材料5的真实性没有异议；证据材料6说明被告利用其优势地位，向原告索取不当利益，该补充协议无效。

根据原、被告的诉讼主张及质证意见，本院确认如下法律事实：

2002年3月27日，寰宇公司、声讯公司与两被告订立《协议书》。该协议约定，从2002年4月1日起至2003年4月30日止，双方共同合作开通168、160声讯台语音互动参与服务热线，两被告在上海各电视频道中的电视声讯合作只与寰宇公司、声讯公司独家合作，不再和任何第三方合作相关的电视声讯业务；两被告负责在相关栏目中播放十秒声讯标版，标版的内容由寰宇公司、声讯公司提供；原告负责按两被告提供的栏目资料制作声讯参与热线语音服务、提供每期声讯热线中的奖品、制作10秒声讯奖品电视标版等；寰宇公司、声讯公司以全年买断形式支付两被告6,132,000元，合同订立后，寰宇公司、声讯公司应支付1,533,000元，剩余金额自2002年5月起于月末按月支付383,250元，2003年4月1日前将余款383,250元付清；如遇不可抗拒因素及政府政策法规相抵触的情况，双方可终止协议，但应书面方式提前一个月及时通知对方；两被告在协议执行期间，因突发性事件而必须停止或顺延录制栏目，及因举办传媒集团指令或批准的专场需顺延录制栏目的，不承担违约责任；违约方应向守约方赔偿合同总金额的30％，即200万元。该《协议书》所附“10秒声讯电视标版合作栏目清单”，载明了共同合作开通168、160声讯台语音互动参与服务热线的11个频道72个栏目的名称、声讯号码、首播和重播时间、10秒声讯电视标版单次播放次数时长。

同日，上视公司与寰宇公司订立《补充协议（一）》，变更协议书相关内容约定，全年买断的费用变更为800万元，其中，6,132,000元支付文广集团；150万元用于合作营运成本（50万元用于奖品电视标版制作、栏目分成、协调及购置奖品等费用，100万元用于声讯语音平台维护、运行、节目制作、设备维护、中断费等）；剩余368,000元用于年末组织召开以各频道为单位的座谈会、联谊会的费用支出；原协议书其他内容不变；有效时间为2002年4月1日至2003年4月30日止。

2002年3月28日，上视公司与寰宇公司订立《补充协议（二）》，寰宇公司根据上视公司要求以及电信公司标版发布的实际情况适时将“手机短信息―9393”制作在声讯标版中；原协议书的其他内容不变。

中国电信集团上海市电信公司、声讯公司、寰宇公司、上视公司订立《补充协议》。约定声讯公司、寰宇公司与中国电信集团上海市电信公司签约10秒电视声讯标版的合同总额度为50万元，由中国电信集团上海市电信公司直接支付给上视公司，上视公司回复等金额的发票；该款项于2002年4月25日前支付。

2002年4月2日、4月16日、5月31日和6月28日，寰宇公司分别支付上视公司25万元、100万元、15万元和38万元，合计178万元。2002年4月30日，中国电信集团上海市电信公司支付上视公司50万元。

2002年4月28日，声讯公司、寰宇公司订立《协议书》约定，双方共同为乙方，与文广集团广告经营中心、上视综艺公司订立《协议书》，声讯公司同意寰宇公司代表双方独立执行该协议所有条款，全部而独立行使权利承担义务，以及负相应法律责任。代表声讯公司订立该协议的是徐江明。

2002年4月，文广集团广告经营中心向声讯公司、寰宇公司出具委托书言明，委托声讯公司、寰宇公司全面代理文广集团所属的11个频道电视声讯服务及声讯标版业务，委托期限从2002年4月1日至2003年4月30日。4月9日，文广集团广告经营中心通知文广集团下属11个电视频道，从2002年4月1日起，各频道节目的开设声讯服务应统一向集团广告经营中心申请使用上海电信局提供的168×××、160×××声讯信息服务热线和电信10秒标版，其它声讯服务热线一律停止。该通知注明声讯服务申请与咨询人为文广集团广告经营中心的葛洪。

以上事实，有原告寰宇公司提供的证据材料1―6、8、9、18、19，两被告提供的证据材料3、5、6证明，并经庭审质证，本院予以确认。

本院认为，本案存在以下争议焦点：对此，本院分别评判如下：

一、原告寰宇公司是否为本案适格诉讼主体。

寰宇公司作为本案原告是否适格，此问题可以简单表述成为“寰宇公司是否为正当原告或具有诉讼实施权”。两被告认为寰宇公司并非本案的适格原告，寰宇公司对于诉讼标的（诉讼的请求）不能够实施诉讼和请求判决，应当由声讯公司进行。其理由在于：声讯公司与寰宇公司间系委托关系，声讯公司委托寰宇公司订立并执行合同，因此，合同的权利义务应当由声讯公司承担。

但是，两被告的该主张不能获得本院支持。理由是：原告寰宇公司为2002年3月27日订立的SH-02-04-01号《协议书》及相关补充协议的缔约当事人。两被告辩称声讯公司委托寰宇公司代为订立合同并无依据。虽然两被告主张声讯公司委托寰宇公司执行合同具有一定的事实基础（即：在2002年4月28日寰宇公司与声讯公司订立的《协议书》中，声讯公司同意寰宇公司代表双方独立执行SH-02-04-01号《协议书》的所有条款），但这并不能够证明寰宇公司不享有SH-02-04-01号《协议书》项下的所有的合同权利。相反，在2002年4月28日寰宇公司与声讯公司订立的《协议书》以及2003年12月声讯公司的确认意见（寰宇公司提供的证据材料19）、声讯公司致本院的公函中，声讯公司多次表示，由寰宇公司独立承担SH-02-04-01号《协议书》项下的所有合同权利和义务，不参加诉讼活动，不享受实体权利和承担义务。因此，寰宇公司对于本案诉讼标的能够实施诉讼和请求判决，寰宇公司为本案之适格诉讼主体。

必须予以考虑的是，寰宇公司对于本案诉讼诉讼标的，享有多大的利益。

2002年4月28日寰宇公司与声讯公司订立《协议书》，约定，声讯公司同意寰宇公司代表双方独立执行SH-02-04-01号《协议书》的所有条款，并全部而独立地行使权利，承担义务，以及负相应的法律责任。因此，声讯公司已经将其在SH-02-04-01号《协议书》项下的所有合同权利和义务一并转移给寰宇公司，由寰宇公司概括地继受合同权利、义务。此法律现象符合合同权利义务概括移转的法律特征。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称“《合同法》”）第88条、89条、79条、第81条至第83条、第85条至第87条的规定，合同权利、义务概括移转的，其中，涉及合同权利让与的部分应当准用《合同法》关于债权让的规定，涉及合同义务移转的，准用《合同法》有关债务承担的规定。此原则在本案中的适用，将在以下认定部分述及。

二、2002年3月27日《关于文广传媒集团与声讯信息公司开展电视标版及声讯服务的补充协议（一）》的效力问题。（在该补充协议中，上视公司与寰宇公司约定将全年买断的费用由6,132,000元变更为800万元，并对增收费用的组成进行了约定。）

寰宇公司认为，该补充协议的订立有其特殊的背景，在缔约过程中，上视公司蔡福康书面通知寰宇公司（寰宇公司提供的证据材料9），所以寰宇公司如不订立补充协议（一），则SH-02-04-01号协议书根本无法履行，寰宇公司在迫不得已的情况下订立了该补充协议。因此，两被告是在利用其强势地位向寰宇公司索取业务费用之外的额外费用，是索取不正当利益的行为。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》及国家工商行政管理局颁布的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》中有关“任何单位和个人在销售或者购买商品时不得收受和索取贿赂”的规定，补充协议应确认无效。该补充协议中增收费用的名目在SH-02-04-01号协议书中均表现为寰宇公司应履行的合同义务，既然所有的工作均由原告完成，两被告无任何理由要求寰宇公司支付相关费用。权利义务显然不对等。

声讯公司认为，其虽然是SH-02-04-01号协议书缔约当事人之一，但该协议由寰宇公司负责执行。补充协议（一）订立的时候，声讯公司并不知情。在协议执行过程中，声讯公司才听说此事，因为并不涉及公司利益，所以声讯公司过去没有表示过态度，现在同样也无法表态。

文广集团认为，虽然其没有参与订立补充协议（一），但对上视公司的缔约行为，其是认可的。

本院认为，对于电视标版及声讯服务业务所应支付的费用，属声讯公司、寰宇公司所应履行的合同义务，声讯公司、寰宇公司为债务人，两被告为债权人。补充协议（一）是对SH-02-04-01号协议书中声讯公司、寰宇公司应付电视标版及声讯服务费用条款的变更，根据《合同法》第77条的规定，只有在当事人协商一致的情况下，才可以变更合同。但是，声讯公司并非补充协议（一）的缔约当事人，该协议加重了声讯公司的合同义务，因此，补充协议（一）欠缺有效要件，为效力待定的合同。只有经过声讯公司的追认，该协议才能产生当事人预期的法律效力。2002年4月28日寰宇公司与声讯公司订立《协议书》，将SH-02-04-01号协议书中声讯公司的合同权利义务全部转让给寰宇公司，而且，声讯公司已明知寰宇公司订立补充协议（一）的行为，因此应当认为，声讯公司已通过订立2002年4月28日的协议书，完全赋予寰宇公司订立、变更SH-02-04-01号协议书的权利，补正了补充协议（一）欠缺的有效要件。寰宇公司现以订立补充协议（一）时未通知声讯公司为由主张补充协议（一）无效，本院不予支持。

关于寰宇公司主张补充协议（一）无效的另一理由，即：两被告是在利用其强势地位向寰宇公司索取业务费用之外的额外费用，是索取不正当利益的行为等。首先，寰宇公司主张两被告利用强势地位胁迫寰宇公司，并且索取贿赂，从而违反《中华人民共和国反不正当竞争法》、《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》的规定，应当提供证据予以证明。但是，寰宇公司仅以其提供的证据材料9予以证明，依据并不充分。其次，根据《合同法》的有关规定，一方以欺诈、胁迫的手段订立合同的，只有在损害国家利益的情形下，合同才归于无效。至于本案中两被告的行为是否损害国家利益，原告并未提供任何证据证明。再次，《合同法》规定，违反法律、行政法规的强制性规定的情形下，合同才归于无效，但是，寰宇公司援引的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》仅为部门规章，不能据此认为补充协议为无效协议。最后，补充协议（一）中增收费用的名目在SH-02-04-01号协议书中均表现为寰宇公司应履行的合同义务，费用本就应由寰宇公司承担，两被告再要求寰宇公司支付这些名目下的相关费用，显失公平。在订立合同时显失公平的合同，受损害方可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。但是，寰宇公司在行使撤销权法定的除斥期间1年以内，直至起诉之日，寰宇公司并未实施该权利。

三、关于声讯标版的投播方式，是否如两被告所主张，尚须另订立《广告投播合同》。

两被告主张，声讯标版的投播，尚需原、被告间另订立《广告投播合同》，为此，两被告提供了5份《广告投播合同》予以证明（即两被告提供的证据材料3）。寰宇公司则主张，《广告投播合同》仅是对播出次数的确认，并非另订立广告合同。

本院认为，原、被告在《协议书》中并未约定原告播出168、160声讯标版尚需另和两被告订立《广告投播合同》；同时，该5份投播合同表明的广告仅仅是2002年5月―7月各频道电视剧节目中应播出的168声讯标版广告，并不能因此说明各频道下72个节目下播放168声讯标版广告均须订立《广告投播合同》。因此，两被告此节辩称没有事实依据。

应当予以说明的是，《广告投播合同》虽然在形式上以书面方式表述为合同，但是，从内容上看，《广告投播合同》缺乏合同所应固有的价款、违约责任等具体条款。《广告投播合同》订立人王引华仅为声讯公司的普通员工，就其职权而言，其也无权代表原告在SH-02-04-01号协议书外另订立相关合同。因此，《广告投播合同》实为原、被告为履行SH-02-04-01号协议书而对168声讯标版投播事宜的确认。既不能说明在上海电视台所有频道的各个节目下投播168、160声讯标版必须首先订立《广告投播合同》，也不能说明《广告投播合同》是在SH-02-04-01号协议书外另订立的补充合同。

四、被告上视综艺公司、文广集团的履约情况。

（一）     2002年4月―7月，被告播出的声讯标版次数。

寰宇公司主张两被告未按照合同的约定，按约播出声讯标版，对此，寰宇公司应当提供证据予以证明。现对于声讯标版这类形式的广告，并不具有相关的监播记录。因此，客观上无法像其他广告一样，通过相关的广告监播记录确定广告实际投播次数。原告现仅仅提供其自己制作的监播记录，原则上不具有证明声讯标版播出次数的效力。但是，被告现仅仅提供了5份《广告投播合同》，认为声讯标版的播出必须另订立《广告投播合同》。易言之，没有订立《广告投播合同》的声讯标版，被告认为就没有播出。所以，既然根据原告自己制作的监播记录，原告自认的声讯标版播出次数已远大于被告主张的声讯标版的播出次数，该认定对被告并无不利。当可以原告自认的播出情况认定两被告对声讯标版的播出情况。

（二）世界杯赛事期间，两被告是否播出声讯参与热线号码及声讯标版，以及相应的行为所导致的法律后果。

被告主张，世界杯赛期间，中央电视台明令禁止各地方电视台播放自己的广告，所以被告未播出声讯标版，不应承担任何责任。

本院认为，国家广电总局要求“各地电视台要立即停止违规转播2002年世界杯足球赛和任意插播广告的做法”、“各地电视台在转播中央一台、二台、三台2002年世界杯赛时，不得插播自己的广告。”对此，上海市委要求严格执行（见被告提供的证据材料5）。此类事件，两被告作为文广集团下专业的广告机构，应当对中央电视台为国内唯一一家依国际足协授权转播2002年世界杯足球赛直播赛事的电视机构，以及地方电视台在转播中央电视台世界杯赛时其能否插播自己的广告完全知晓，并对相应的后果作出合理的预判。因此，中央电视台为规范地方电视台世界杯赛事的转播行为所发出的禁令，并不属意外事件。并且，由于两被告的主观原因，致使在订立合同时未能预见此事件，两被告亦不得主张因情势变更而免责。故两被告欲将中央电视台的禁令作为免责事由没有法律依据。其次，相关规定仅仅说明转播世界杯比赛时，不得插播自己的广告，但并不因此可以说明在体育节目中，两被告可以一概停止播放声讯标版业务。

（三）两被告是否存在擅自在《700剧场》、《激情方向盘》、《喜从天降》、《小神龙俱乐部》等栏目和其它声讯台（95168台）合作的违约行为。

当事人对自己提出的主张，应当提供相应的证据予以证明。虽然SH-02-04-01协议书中明确约定两被告不得和第三方合作相关的电视声讯业务，但是原告若主张两被告违反此约定，首先得承担主张责任。但因原告并未提供任何证据予以证明，因此，原告此节主张，本院不予采信。

四、两被告援引先履行抗辩权的抗辩主张是否成立。

两被告认为，根据补充协议（一）的约定，原、被告已将合同总金额由SH-02-04-01号协议书所约定的6,132,000元变更为800万元，并且，补充协议明确约定原协议书的其它内容不变。因此，根据SH-02-04-01号协议书的约定，原告应在合同签定后，支付相当于3个月的合同金额费用199.99万元，剩余金额从2005年5月起于月末向两被告支付，每月666,666.66万元。但是，2002年4月2日、4月16日、5月31日和6月28日，寰宇公司分别支付上视公司25万元、100万元、15万元和38万元，合计178万元。因此，原告违约在先，未足额支付首付款及此后按月应支付的款项。

（一）2002年4月2日寰宇公司支付的25万元是否为履行SH-02-04-01号协议书项下的款项。

两被告认为，该25万元是履行前协议支付的款项（见被告提供的证据材料1、2）。原告则认为，该25万元是为履行本案系争SH-02-04-01号协议书所支付的款项。

本院认为，首先，寰宇公司并非两被告提供的证据材料1中上海电视台广告部、声讯公司、上海天下在网信息技术有限公司的合同（SH-00-03-063）缔约当事人，因此，寰宇公司并非该合同的债务人，其付款行为并不能当然地认为是替代声讯公司履行合同债务；其次，该25万元的支付时间是在2002年4月2日，本案系争SH-02-04-01号协议书已经订立并开始履行，被告并无证据证明该25万元和SH-00-03-063合同的关联性。因此，寰宇公司于2002年4月2日支付的25万元是为履行本案系争SH-02-04-01号协议书所应支付的款项，两被告此节抗辩本院不予采信。

（二）关于2002年4月30日，中国电信集团上海市电信公司支付上视公司50万元，是否为履行本案系争SH-02-04-01号协议书所应支付的款项。

本院认为，中国电信集团上海市电信公司、声讯公司、寰宇公司、上视公司已经订立了补充协议，该补充协议明确系根据声讯公司、寰宇公司和上视公司2002年电视声讯标版合同，由中国电信集团上海市电信公司直接支付被告50万元。该补充协议已经清楚地表明，该50万元是为履行SH-02-04-01号协议书所应支付的款项。被告上视公司辩称该50万元是为履行其它合同的主张本院不予采信。

（三）如前所述，补充协议（一）是对SH-02-04-01号协议书所约定的合同总金额的有效变更，原告理应按补充协议（一）所约定的合同总金额支付款项。但是，补充协议（一）并未对增加的合同金额的付款期限作出明确约定，即使根据补充协议（一）有关“原协议书的其它内容不变”的约定，也并不必然得出变更后的首付款和按月应付款也应当按照比例予以调整的结论。应当认为，原、被告对变更后的合同金额的支付期限并未作出明确的约定。根据《合同法》第62条第1款第4项有关：“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间”的规定，被告在按约为原告投播声讯标版广告的同时，可以要求原告支付相应的款项。但是，并不能认为原告必须履约在先。因此，被告援引先履行抗辩权主张可以免除其发布声讯标版广告的义务，本院不予支持。

综上所述，虽然声讯公司与寰宇公司订立协议书，声讯公司将本案系争SH-02-04-01号协议书项下的合同权利和合同义务概括移转给寰宇公司，但是，有关合同债务的转移因并未通知被告，因而并不对被告产生效力。因此，被告依旧可向声讯公司、寰宇公司主张要求两公司支付合同债务。也因为声讯公司将合同权利义务概括移转给寰宇公司，因此，对于补充协议（一）的订立，声讯公司在合同履行过程中并未持有任何异议。虽然补充协议（一）在增加部分费用的支付上未尽公平合理，但此是出于寰宇公司的真实意思表示，且寰宇公司在法定期限内并未行使撤销权，因此，本院认定补充协议（一）合法有效。原告应当按照SH-02-04-01号协议书及补充协议（一）的约定支付相关款项，原告以补充协议（一）无效为由拒绝支付，具有过错，已构成违约。同时，由于补充协议（一）并未就增加部分金额的付款期限作出约定，本院根据《合同法》的有关规定，认为两被告要求付款的权利可以和其投播声讯标版的义务同时履行。但两被告援引先履行抗辩权为免除其投播声讯标版义务的抗辩本院不予支持，更何况在合同的整个履行过程中被告也并没有提出此种抗辩。因此，两被告未按约投播声讯标版广告具有过错，亦构成违约。

由于合同履行期限已经届满，合同的目的已不能实现；同时合同也并未履行完毕，因此，原告要求解除SH-02-04-01号协议书及补充协议应予支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，鉴于本案的实际履行情况已不能恢复原状，因此，原告可要求被告赔偿损失。由于被告在本案中并未提出反诉，因此，对于被告的损失，本院不作处理。原告的损害结果，本院结合SH-02-04-01号协议书对损害赔偿计算方法的约定以及原告实际损害后果作出综合判定。

根据寰宇公司自行统计的声讯标版的播出结果，2002年4月―7月，两被告共播出声讯标版广告2,160次，应播次数为3,639次。根据全年800万元和实际播出次数计算，2002年4月―7月，寰宇公司只应支付两被告1,582,852.43元（实际播出次数/应播次数×800万元/3）。现寰宇公司实际支付228万元。因此，寰宇公司实际损失为697,147.57元。同时考虑到SH-02-04-01号协议书约定,“违约方向守约方赔偿合同总金额的30%，即200万元”，虽然补充协议（一）对合同总金额予以变更，但是关于损害赔偿计算方式是否相应作出变更约定并不明确，应认为没有变更。由于原、被告均有过错，根据过失相抵的原则，可认为两被告根据合同约定应赔偿原告697,147.57元。另原告要求被告支付违约金200万元，因协议书中并未约定违约金条款，原告此项请求不予支持。现因百事应公司和声讯公司合并，声讯公司已注销，其债权债务由百事应公司承担，因此，百事应公司为本案适格诉讼主体。其经本院传票传唤，未到庭应诉，依法应按撤诉处理。声讯公司已将合同权利义务概括移转给寰宇公司，百事应公司在诉讼中又表示放弃诉讼利益，因此声讯公司获得赔偿之债权转移至寰宇公司当对两被告发生效力。

据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十九条、《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零七条、第一百二十条的规定，判决如下：

一、解除原告上海寰宇广告有限公司、上海声讯信息有限公司和被告上海上视综艺广告有限公司、上海文广新闻传媒集团于2002年3月27日订立的编号为SH-02-04-01号《协议书》、及上海上视综艺广告有限公司、上海寰宇广告有限公司于2002年3月27日订立的《关于合作开展电视标版及声讯服务的补充协议（一）》、《关于文广传媒集团与声讯信息公司合作开展电视标版及声讯服务的补充协议（二）》；

二、被告上海上视综艺广告有限公司、上海文广新闻传媒集团应于本判决生效之日起十日内赔偿原告上海寰宇广告有限公司损失697,147.57元；

三、原告上海寰宇广告有限公司其余诉讼请求不予支持。

本案案件受理费25,431.70元，由原告上海寰宇广告有限公司承担13,450.00元，被告上海上视综艺广告有限公司、上海文广新闻传媒集团承担11,981.70元。

如不服本判决，可在本判决书送到之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于上海市第二中级人民法院。