湖南长海科技发展有限公司、永兴县中医医院建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

湖南省郴州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）湘10民终1711号

上诉人（原审被告）：湖南长海科技发展有限公司，住所地湖南省长沙市。

法定代表人：周正，该公司总经理。

委托诉讼代理人：周义，湖南星河律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨姝莞，湖南星河律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：永兴县中医医院，住所地湖南省永兴县便江镇。

法定代表人：曾波，该医院院长。

委托诉讼代理人：李远林，湖南银光律师事务所律师。

上诉人湖南长海科技发展有限公司（以下简称长海公司）因与被上诉人永兴县中医医院（以下简称永兴中医院）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省永兴县人民法院（2022）湘1023民初622号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年8月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人长海公司的法定代表人的委托诉讼代理人周义、杨姝莞，被上诉人永兴县中医院的委托诉讼代理人李远林均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

长海公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项判决，改判由长海公司承担合理的违约责任。事实和理由：一、一审法院一方面认定长海公司无需返还其已完成80%工程量所领取的工程款1,211,947.45元，另一方面又依据违约责任判决长海公司向永兴中医院返还工程款127,842.8元，明显自相矛盾。若永兴中医院有确凿证据证明已完成的80%案涉工程存在工程质量问题或者施工保证措施不当，则长海公司愿意合同约定的按完成工程量的80%结算工程款。二、一审法院判决的第一项和第二项都是针对长海公司违约责任的追究问题，属于典型的“一事二罚”。案涉合同是永兴中医院提供的格式合同，其中多处条款约定了长海公司的违约责任，却无任何关于永兴中医院违约责任的约定，即不合理地免除了其自身责任，排除了长海公司的主要权利，属于无效条款。此外，案涉合同约定两个违约金标准本身就是不合理不合法的，且长海公司是因为受施工环境（土建工期延长）影响，导致2017年合同签订时需采购的部分设备停产，才造成其承包的工程工期延误的违约事实。故，一审法院不应重复计算违约责任。三、一审法院判决长海公司承担的违约责任明显过重，请求二审法院合理改判。一审法院虽认同违约金明显过高，但又作出违约金减半的判决，而不去计算永兴中医院因此遭受的实际损失，此做法过于“简单粗暴”，也缺乏法律依据。正常情况下是按照全国银行间同业拆借中心最新公布的贷款市场报价利率（一年期LPR未3.7%）计算违约金，按照永兴中医院提出的400天作为违约天数，具体为1,537,721×3.7%÷365×400=62,351元，供二审法院作为参考。四、长海公司始终都承认违约的事实，并试图解释之所以没有继续完成案涉项目扫尾施工的原因是案涉弱电项目工程是主体建筑各分项工程中进场早、退场晚的子项，其施工进度要根据主体建筑和其他子项的进度来推进，由于永兴中医院住院楼项目建设周期延长，主体工程于2020年10月12日才交付投入试运行，而在此延长期间爆发了新冠疫情、中美贸易战等复杂情况，造成案涉合同中约定的部分设备型号已经停产或升级换代，为了解决案涉项目扫尾工作，长海公司积极沟通，提出设备变更方案，但解决方案最终未征得永兴中医院的书面同意，长海公司亦不可能提供合同约定的已停产的设备型号，只能中止履行，但并非无理停工拒不履行合同义务。因此，长海公司请求免除或者减轻违约责任。综上，一审法院判决适用法律不当，导致判决不公，请求法院依法支持长海公司的上诉请求。

2022年8月17日，本案二审庭审时，长海公司向本院提出了补充的上诉事实和理由：一、永兴中医院通过会议纪要的行为自认了是由于土建工期延长的原因才导致原合同设备型号已停产的事实，不是长海公司原因造成的，故一审法院将工程逾期的责任全部归责为长海公司是错误的。二、双方就工程量的变更达成了合意，为案涉合同的组成部分，以新的合意为准，原合同约定的交付时间节点在本案当中不再适用，一审法院从2020年10月20日开始计算逾期交付的时间是错误的，长海公司不应承担逾期交付的违约责任。三、永兴中医院以财审为由不履行变更后内容，系其自身的违约行为，案涉扫尾工程未能如期完成有部分原因是永兴中医院的过错行为造成的，应相应减少长海公司的损失赔偿额。四、一审法院认定永兴中医院住院楼主体工程完工时间为2020年10月12日的证据不充分，不应当以该时间为完工时间。五、一审法院既判决长海公司退还127,842.8元，又判决长海公司按合同总价款的万分之五每日支付违约金，有违裁判规则，亦不符合政府对加强新冠肺炎疫情防控有序推动企业开复工工作中“对企业加大扶持力度，解决企业实际困难”的宗旨。六、一审判决遗漏判项。一审法院仅判决了违约责任，而未判决解除案涉合同，属于遗漏了判项，虽长海公司同意解除合同，但一审法院在认定事实部分并未对合同解除进行相应的认定。

永兴中医院辩称，一、一审法院判决长海公司返还永兴中医院工程款127,842.8元并未判罚错误，有事实和法律依据，非“一事二罚”。案涉合同第十二条“合同终止”第3款约定：如果长海公司不能按照合同约定全面履行合同工程质量和施工保证措施时，除不退还履约保证金外，永兴中医院有权终止合同，并按长海公司实际完成的工程量造价的80％予以结算。该条款是关于在长海公司违约时工程款如何结算的约定，并非违约金的约定。本案中，长海公司违约调换网线，并在监理单位两次下达整改通知的情况下都未进行整改，施工质量无法得到保证，而永兴中医院的单位性质决定了其在以后的施工中将花费更多的资金返工，因此，双方约定的结算条款首先要确定违约行为再按照约定结算工程款，长海公司只能按照实际完成工程量造价的80％予以结算，鉴于此长海公司多领取了246,035.2元，然而永兴中医院一审诉请时计算错误只要求其返还127,842.8元，一审庭审时也没有变更诉讼请求，二审也没有上诉，只能认可该判决。二、一审判决长海公司承担的违约责任是有利于长海公司的，永兴中医院也是在考虑各种因素后才将违约天数确定为400天，实际上，长海公司的违约天数已经超过500天，加上本案一、二审诉讼时间，永兴县中医院的损失还在不断扩大。1.长海公司在本案中不但是加害履行更是根本违约，甚至恶意违约。双方订立合同之后，长海公司不积极做好材料采购准备，而是拖到合同履行届满时才想起采购设备，还趁机加价，违背诚实信用原则；2.案涉合同对违约金的计算是有约定的，在没有明显过高的情况下不应当进行调整，即使要调整也应当以不超过合同总金额的30％为限，否则就违背了合同意思自治原则。一审法院直接将违约金调整至双方约定的一半，无疑有利于长海公司，而没有考虑到长海公司承担的弱电系统工程不仅包括弱电设备的采购和安装调试，还包括工程完工之后的培训服务、日常维护等售后服务。该判决对永兴中医院有失公平，因为案涉合同解除之后，长海公司的上述义务都将一并解除，而日后永兴中医院必然要另行请人落实设备重装、整改线路、安装调试、培训服务、日常维护、售后服务等措施，花费将远远超过法院判决的违约金307,544.2元；3.长海公司不能因为其承认违约的事实就主张减少违约金，既没有事实依据，也是对客观事实的歪曲。合同履行过程中，在长海公司违约之时，尽管其提出要求增加设备设施所需工程款，永兴中医院及其主管部门仍表示同意增加变更设备工程款266,560元，但长海公司还是不能组织施工，并进一步要求变更合同内容，再增加工程价款100多万元，这显然是不可能的，因为案涉工程量并没有增加，长海公司提出的纯属无理要求，故，永兴中医院及其主管部门的《调度会议记录》不是本案合同的组成部分，仅仅是对长海公司要求变更相应设备的回应，且明确变更设备的型号参数配置不能低于合同约定的型号配置，但长海公司却想擅自更改型号配置、提高设备款项，尽管如此，长海公司依然没有按照案涉《调度会议纪要》去执行，最终导致本案发生。综上，长海公司的上诉事实和理由严重违背客观事实，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

一审法院认定事实：永兴中医院住院楼弱电设备工程项目系永兴县政府采购项目，项目范围包括住院楼弱电设备工程、安装调试、培训服务等。2017年6月1日，长海公司以1,537,721元中标该项目后，于2017年6月26日与永兴中医院签订《永兴县中医医院住院楼弱电设备工程项目合同》，合同载明：“甲方：永兴县中医医院乙方:湖南长海科技发展有限公司一、工程概况：1、工程名称：永兴县中医医院住院楼弱电设备工程项目；2、工程地点：永兴县便江镇永康路96号；二、合同范围：1、承包方式：包工包料；2、项目：永兴县中医医院住院楼弱电设备工程项目系统及相关售后服务，包括设备材料采购、安装、调试，培训、验收、技术服务(包括技术资料)、质保期保障等的全部内容。(以招标清单为准进行设备采购及施工，项目如有设计变更或超出工程量清单的部分需经双方协商另行计算，招标清单附后)；3、乙方应提供崭新的未经使用的安装设备及材料、技术服务和所需的其他事项。在履行合同过程中，如乙方没有提供或没有达到设计图纸中的技术性能指标，乙方应免费采取挽救措施，并承担全部责任；4、甲方需要而合同文件中未提出的技术要求，甲方有权发出变更通知，乙方有责任以合理的进度以及最优惠的价格满足甲方变更的要求；三、组成合同的文件1、甲、乙双方有关工程的洽商、变更、签证和有关书面补充协议；2、报价须知、弱电系统报价清单、技术规格说明书(附表)；四、合同造价：本工程造价为人民币RMB￥1,537,721.00元整(计人民币壹佰伍拾叁万柒仟柒佰贰拾壹元整)，此价格含税。1、该合同造价包括：材料费、包装费、运杂费、装卸费、安装费、调试费、直至验收合格交付使用的一切费用及维保期内的维护保养费用等；2、该合同造价为固定包干价，包括所有由于以原材料成本或其他条件的价格浮动而导致的全部额外费用，但由于甲方增减工程量引起的价格调整除外；3、该合同造价包括乙方人员到现场的一切交通食宿费；五、付款方式及期限：第1次：人工、辅材进场后7个工作日内支付到合同总金额的20%，付款金额为RMB￥307,544.20元；第2次：管线铺设完毕后7个工作日内支付到合同总金额的45%，付款金额为RMB￥384,430.30元；第3次：前端设备开始进场后7个工作日内支付到合同总金额的65%，付款金额为RMB￥307,544.20元；第4次：机房设备开始进场后7个工作日内支付到合同总金额的80%，付款金额RMB￥230,658.20元；第5次：调试、安装完成功能达到要求7个工作日内支付到合同总金额的85%，付款金额为RMB￥76,886.05元；第6次：竣工验收完毕7个工作日内支付到合同总金额的95%，付款金额为RMB￥153,772.10元；第7次：合同总金额的5%作为质保金，于工程验收1年后7个工作日内支付；六、工程工期：自2017年6月28日进场开工，弱电设备工程施工与新建住院楼土建、内装修同步施工，同步完工；七、设备、材料及工程质量标准：乙方提供的产品应符合现行或最新国家标准、行业有关标准以及甲方提供或经甲方会签的产品图样、技术要求及验收规范等；没有国家、行业、企业等相关标准的，按照本合同项目产品使用目的和甲方的解释予以履行。产品质保期按照中标文件自工程竣工验收合格之日算起按照中标文件的质量保证期规定以及厂商的售后服务承诺书规定的保质期为准;在质保期内，因设计、制造(或乙方所供产品)、安装等质量问题而引起的故障由乙方及时更换新零部件或返修，其质保期自更换之日起仍为自工程竣工验收合格之日算起按照中标文件的质量保证期规定以及厂商的售后服务承诺书规定的保质期为准。在保质期内乙方对设备出现的质量问题承担全部责任，所有材料均需送样品给甲方，经甲方签字确认后方可施工安装；八、售后服务承诺：1、培训服务：深化设计图纸完成之后，安装工作开始时第一次培训；安装工作快结束时第二次培训；系统调试验收后第三次培训；除了第三次培训作为有关系统的培训之外，乙方应为甲方解答所遇到的问题。2、工程质保期：自工程竣工验收合格之日算起按照中标文件的质量保证期规定以及厂商的售后服务承诺书规定的保质期为准。3、售后服务响应时间：无论在正常工作时间或非正常工作时间，若系统在使用过程中发生故障，乙方在接到故障通知后，提供及时、迅速的服务，1小时内响应，8小时内到达现场，并在4小时内解决，以保障系统的正常运行使用。特殊情况在8小时内无法恢复的，质保期内予以更换新设备或提供代用设备；在维修及维护期内提供代用设备或使设备可正常运转的措施。乙方提供7×24小时电话响应技术支持服务（服务电话：400-0710-800）。4、质保期内承诺：质保期内的一切费用均由乙方承担，所有货物自工程竣工合格之日起质保期内凡出现损坏，包换不低同品牌同配置的新货物。提供免费的定期维护保养，同时提供日夜二十四小时的紧急维修服务；免费维护期满后，乙方应承诺提供终生维护；质保期内派出技术服务人员常驻现场，定期的上门维护、保养等服务。5、售后服务机构：乙方应指派相对固定的技术人员售后维修，负责本合同工程质保期内的维修和维护保养工作，对设备设施及系统工程定期进行维护保养。6、服务与支持：6.1质保期内乙方每月例行保养（系统基本检查；主要针对各个系统的设备除尘、清洁；对线路检查；对设备安装牢固度测试；系统运行检查；对主要系统设备管理系统软件、程序运行及网络通讯的检测；对各个系统进行工作运行状态检测；对相关系统设备记录的数据或记录进行检查；与客户进行工作交流及回顾）。6.2质保期内乙方每季度例行保养（按月例行维护）7、质保期结束后服务：7.1系统质保期满后，乙方在保证系统正常运行的前提下，承诺在系统和设备的免费保修期过后的系统维修、维护服务只收维修成本费。7.2免费保修期过后的系统维护、维修方式有2种：1、对整个系统按年签订维修、保养协议，乙方将按一定的比例收取系统的维修保养费（含系统所有的维修费用）；2、系统未签订年维修、保养协议，乙方按次对设备的故障类型进行收费。7.3甲方有权另请第三方进行质保期满后的维修、保养，乙方不得设置技术壁垒垄断系统的维修保养。对于上述的免费保修期过后的各种保修方式和费用，甲、乙双方另行协商，甲方保留变换保修方式的权利……十、工程质量及施工保证措施：1、乙方在施工安装之前需向甲方提供切实可行的施工组织方案一式四份。2、乙方负责在工程竣工前，对已完成工程的成品保护，在此期间发生的损坏，由乙方负责修复。3、乙方承担在安装、维修等过程中因施工质量问题引发的其他事故和由此发生的全部费用。4、施工过程乙方必须无条件接受质量监督部门、安全管理部门的监督，对以上部门提出的意见或建议必须无条件执行……否则，视为乙方违约，甲方有权解除合同，乙方除退还甲方全部已付本工程项目款外，还应向甲方支付合同总额30%违约金。5、属于乙方应交纳的税和规费，乙方必须及时予以交纳，若乙方没有及时交纳，因此产生的一切罚款及其他费用均由乙方负责。6、工程竣工时，乙方需按政府工程技术资料管理的有关规定向甲方提交其合同范围内的全部完整的竣工资料四套。7、如因乙方安装不善或不能提供合同规定的维护和保养服务而造成的一切经济损失或设备质量事故，由乙方承担责任。8、乙方应加强施工过程的安全管理，确保施工安全。工程施工过程中由于乙方原因发生安全事故、乙方提供的设备或乙方实施的工程存在质量缺陷，导致安全事故或财产损失，其法律责任和经济责任均由乙方自行承担。十一、违约责任：1、由于乙方的原因不能按时交付使用，所使用的安装材料不符合合同规定，由此造成的损失，由乙方承担一切经济责任。2、乙方原因延误工期，每延误一日交付使用，应向甲方支付金额为合同总价款1‰的违约金(不可抗拒因素造成误工除外)。3、乙方违反本合同任何条款，导致系统无法正常运行，由此造成的经济损失均由乙方承担。十二、合同终止：1、双方应按照合同规定，全面履行合同工程质量及施工保证措施直至合同终止。2、凡出现以下情形，甲方有权通知乙方终止合同。a、不可抗力的原因而不能履行合同。b、当甲方确信乙方已无履约能力时。c、乙方在收到甲方的合同终止书后，应立即终止合同执行，但双方有权追究在合同终止前的违约索赔。3、如果乙方不能按照合同约定全面履行合同工程质量及施工保证措施时，除不退还乙方履约保证金外，甲方有权终止合同，并按乙方实际完成工程量造价的80%予以结算……”合同还就质保期满后服务、工程验收等其他内容进行了约定。合同签订后，长海公司即按合同约定进场施工，施工进度按照中医院主体土建工程和内装修工程同步推进。至2020年1月14日，长海公司按合同约定完成80%的工程量。该期间，永兴中医院根据合同约定和长海公司申请，分4次向长海公司拨付工程款共计1,211,974.45元。其中：2017年8月3日第1次拨款307,544.20元，2018年2月1日第2次拨款384,430.25元，2020年1月15日第3次拨款120,000元，2020年9月10日第4次拨款400,000元。至2020年10月中医院住院楼主体工程完工并开始验收时，长海公司仍未完成后续扫尾工程，经永兴中医院催促后，长海公司于2020年10月27日向永兴中医院发出设备变更联系函，说明受施工环境（土建工期延长）影响，造成其承包的工程工期延误，进而导致2017年合同签订时应需采购的部分设备停产，故需进行部分设备、材料变更，具体变更材料为：(一)网络红外半球：DS-2CD2325CW-QD变更为DS-2072325-I；(二)网络电梯半球：DS-2CD2523C-A变更为DS-2CD2526FWDV2-IS；(三)网络枪机：DS-2CD2T24B-D变更为DS-2CD2T25-I8；(四)网络球机：DS-2DF8245-A变更为iDS-2DF8232IXR-A/S1；(五)监控专用硬盘：ST4000VX000-520变更为ST400ONM；(六)液晶拼接大屏：DS-D2046NL-C变更为DS-D2046NL-C/Y；(七)监控管理服务器：iVMS-96O0E变更为DS-VE22S-B；(八)楼层交换机：S5110-28P-PWR变更为LS-5120V2-28P-PWR-LI；(九)核心交换机：S-7510E-X变更为LS-Z+M-10。以上9项设备变更1至7项不需要增加费用，第8项楼层交换机需增加金额39,360元，第9项核心交换机需增加227,200元，共计266,560元。2020年11月6日，永兴中医院在长海公司工作联系函上的建设单位栏中签署“同意按10月27日院领导班子成员会议研究结算执行”的意见。因财审原因，双方最终未能签订补充协议，长海公司也未恢复施工。2021年4月27日，永兴中医院致函长海公司，要求长海公司在2021年4月10日（应为5月10日）前完成扫尾工作并将设备交付使用。4月30日，长海公司现场负责人范晴照在永兴中医院所发函件上签署了“2021年5月20日之前弱电系统设备安装到位，5月20日开始进行调试，调试时间大约需一个月”的意见。到期后，长海公司仍未复工。后经永兴中医院催促，长海公司于2021年8月10日向永兴中医院提交了弱电项目扫尾工作解决方案，其内容为：“1、向永兴中医院出具产品变更说明函。2、提供工程变更确认表。3、就项目存在的问题，提出具体的解决措施和进度计划，经双方确认后，即可按计划执行。4、公司将未供货清单明细列举（附件3永兴县中医院未供货清单明细表），后续扫尾工作中，公司将按该清单明细完成供货”。8月24日，永兴中医院再次致函长海公司，要求长海公司在8月31日前复工，9月15日前完成全部扫尾工作，否则，将通过诉讼程序解决。后因双方就扫尾工作未能取得一致意见，永兴中医院遂于2022年3月23日向法院提起诉讼。

按长海公司提交给永兴中医院弱电项目扫尾工作解决方案附件3《永兴县中医院弱电项目未供货清单明细表》所载内容，长海公司未采购到位的设备包括：1、照脸高清网络半球；2、存储服务器；3、全频扩声音箱；4、电话配线箱；5、24口POE交换机五大类共51项设备，价款合计572,760元。

2018年1月18日，工程监理单位浙江同舟计算管理公司永兴县中医院项目部向长海公司发出整改通知书，因长海公司在施工过程中以超五类网线代替六类网线，与招标文件不符，要求长海公司立即按照招标文件内容使用材质进行整改并落实到位。因长海公司未按监理单位要求进行整改，2019年9月27日，工程监理单位再次向长海公司就同一问题发出整改通知，再次要求长海公司整改，长海公司至今未落实整改通知要求。

上述事实，有永兴中医院提供的《中标通知书》、《永兴县中医医院住院楼弱电设备工程项目合同》、工程进度款拨付申请表、银行付款凭证、发票、监理通知单、《永兴县中医医院关于弱电设备工程项目组织复工及项目完工的函》、采购设备清单、《解决方案》、永兴县中医医院住院楼验收交付使用资料，长海公司提供的《采购合同》、《设备变更联系函》、《永兴县中医医院院领导班子成员会议记录》、《永兴县县级公立医院项目建设指挥部2020年调度会议纪要》、《永兴中医院弱电项目扫尾工作解决方案》、《已付款未采购到位的设备明细表》等证据为证，足以认定。

一审法院认为，案涉工程通过招投标程序确定由长海公司中标后，永兴中医院作为发包人（甲方）与长海公司（乙方）依据弱电系统报价清单、技术规格说明书等招投标文件签订的《永兴县中医院住院楼弱电设备工程项目合同》合法有效，双方当事人应当按照合同约定全面履行各自的义务，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案长海公司与永兴中医院签订《工程项目合同》后，因生产厂家产品升级、设施设备提价、停产等多种原因，导致长海公司应当采购的设备不能采购到位进而导致合同不能按约定履行并因此成讼。就永兴中医院所诉请求和长海公司辩称意见来看，双方争议焦点在于：一、长海公司未按合同约定采购的572,760元设备是否包含在其已付款项1,211,974元之内，该设备款是否应当返还永兴中医院；二、违约责任如何确定；三、违约金的计算是否过高。现分述如下：

一、依永兴中医院所述，永兴中医院分4次共计向长海公司拨付工程款1,211,974.45元，而长海公司尚有价值572,760元的设备未采购到位，为此，长海公司应当将未采购到位的设备款返还给永兴中医院，其依据的事实为长海公司向永兴中医院提交的未采购到位设备清单所载设备价款572,760元。但从双方合同约定来看，永兴中医院、长海公司在合同中约定的工程总价款为1,537,721元，当长海公司完成80%的工程量时，永兴中医院应当分4次向长海公司拨付的工程款为1,230,176.90元。按长海公司付款申请单填写内容证实，监理单位、永兴中医院均签字认可了长海公司已完成80%的工程量，在长海公司已按合同约定完成总工程量的80%时，永兴中医院向长海公司拨付的1,211,947元应当为工程进度款，该款项已实际用于工程建设。长海公司在与永兴中医院协商扫尾工程安排时，向永兴中医院提交的未采购到位设备清单所标明的设备应当为扫尾工程所需设备，572,760元的设备款也是为采购扫尾工程设备所需，但永兴中医院并未将合同约定的全部款项拨付给长海公司，只是依长海公司工程进度拨付了部分工程款，故永兴中医院依据长海公司提交的未采购到位设备清单所列数额要求长海公司返还该款，是对事实的理解错误，其理由不能成立，其请求应当予以驳回。

二、关于违约责任。双方就违约责任的约定包括两个方面：一是工程延期交付的违约责任，即因乙方原因延误工期时，每延误一日交付使用，应向甲方支付金额为合同总价款1‰的违约金(不可抗拒因素造成误工除外)。二是长海公司不能按照合同约定全面履行合同工程质量及施工保证措施时，永兴中医院有权终止合同，并按长海公司实际完成工程量造价的80%予以结算。1、就工程延迟交付问题。长海公司认为：弱电项目工程是主体建筑各分项工程中进场早、退场晚的子项，其施工进度要根据主体建筑和其他子项的进度来推进，由于永兴中医院住院楼项目建设周期延长，主体工程从2017年开工到完工历时4年，于2020年10月12日才交付投入试运行，而此期间爆发了新冠疫情、国家贸易战升级等复杂情况，导致案涉合同中的部分设备停产或升级换代，该情况的出现实际上是履行合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化。在客观情况出现变化后，长海公司又积极与永兴中医院沟通，提出设备变更方案，但未获永兴中医院正式回复，因此，造成工程不能如期完工交付的责任不能完全归责于长海公司，即使存在长海公司违约的事实，也应当免除或适当减少长海公司的违约责任。就长海公司免责理由，一审法院认为：双方所签涉案合同时间为2017年6月26日，为政府招标的具有公用事业性质的卫生项目。在合同中，对采购的设备名称、型号、生产厂家均作了明确约定，为不变指标，就永兴中医院、长海公司而言，履行合同的基础条件即工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容客观上并无变化，依招投标规范，也不允许变化，故长海公司辩称履行合同的基础条件发生变化，不能将违约责任归责于长海公司的理由不成立。双方在合同中就工期约定的条款为：自2017年6月28日进场开工，弱电设备工程施工与新建住院楼土建、内装修同步施工，同步完工。庭审中，永兴中医院、长海公司均确认，永兴县中医院住院大楼于2020年10月20日交付使用，该日，长海公司应当完成施工任务并按合同约定将验收合格的工程交付永兴中医院，期间，长海公司虽然多次与永兴中医院沟通协商解决方案，但并未达成一致意见，在永兴中医院多次催告并至诉讼日，长海公司仍未完成扫尾工作，长海公司行为违约，应当承担违约责任。2、就工程质量和保障措施的违约责任。长海公司认为：永兴中医院要求返还已领取工程款的20%的理由是依据案涉合同第十二条合同终止第3条“如果乙方不能按照合同约定全面履行合同工程质量及施工保证措施时，除不退还乙方履行保证金外，甲方有权终止合同，并按乙方实际完成工程量的80%予以结算”的约定。从条款内容来看，“合同工程质量及施工保证措施”是案涉合同第十条的内容，合同第十二条所约定的违约责任实质上是对工程质量及施工保证措施的一个保障性补充约定，在案涉工程尚未完工的情况下解除合同，长海公司只能对案涉项目已完成部分（总工程量80%）的工程质量及施工保证负责。现长海公司已完成案涉项目总工程量的80%，领取工程总价款也为80%，符合合同约定和法律规定，长海公司无义务返还，永兴中医院诉请返还已领取的工程款127,842.80元没有法律依据也不符合合同约定。永兴中医院、长海公司就工程质量及施工保证措施约定主要包括如下方面：1、向甲方提供施工方案；2、工程竣工前，乙方负责在对已完成工程的成品保护；3、乙方承担在安装、维修等过程中因施工质量问题引发的其他事故和由此发生的全部费用；4、施工过程乙方必须无条件接受质量监督部门、安全管理部门的监督；5、及时予以交纳税和规费；6、工程竣工时，乙方需按政府工程技术资料管理的有关规定向甲方提交其合同范围内的全部完整的竣工资料4套；7、如因乙方安装不善或不能提供合同规定的维护和保养服务而造成的一切经济损失或设备质量事故，由乙方承担责任；8、工程施工过程中由于乙方原因发生安全事故、其法律责任和经济责任均由乙方自行承担。按永兴中医院、长海公司所签合同约定，长海公司承包的弱电设备工程项目为系统工程，工程项目范围不仅仅只是弱点设备采购、安装调试，还包括工程完工的培训服务、日常维护等售后服务。因长海公司违约的原因，导致合同解除，在双方解除合同后，双方权利义务终止，长海公司则不再按合同约定履行权利义务，所约定的保证措施如提供合同规定的维护和保养服务等变得不能，在长海公司不能按合同约定向永兴中医院提供保证措施时，长海公司应当按约定承担违约责任；再者，在长海公司施工过程中，存在调换网线的事实，在监理单位二次下达整改通知后，长海公司未进行整改，已客观反映了其施工的质量不符合合同约定，故永兴中医院在长海公司违反合同第十二条约定的情况下，要求按实际工程量的80%进行结算于法有据，其请求应予支持。

三、关于违约金的确认。1、按合同约定，在长海公司不能向永兴中医院提供施工保证措施的情况下，应当按长海公司领取工程款的80%结算，长海公司实际领取1,230,176.90元，按80%结算后，长海公司应得到的工程款为984,140.80元，长海公司多领取246,035.20元，该款应当返还永兴中医院，但永兴中医院只要求返还127,842.80元，故可依永兴中医院请求予以照准；2、除上述违约责任外，永兴中医院、长海公司又约定：因乙方原因不能按时交付使用，所使用的安装材料不符合合同规定，由此造成的损失由长海公司承担，每迟延一日交付使用，应当向永兴中医院支付合同总价款1‰的违约金。前文已述，迟延交付的违约责任由长海公司承担，但按双方约定每迟延一日交付需向永兴中医院支付合同总价款的1‰作为违约金，相当于年利率36%的利息，从2020年10月20日交付使用日计算至诉讼日共计510天，即使按永兴中医院的要求计算400天，其违约金为615,088.40元，该违约金数额已超过合同总价的30%，明显过高，应当予以调整。考虑到长海公司承包的弱电设备工程项目为系统工程，工程项目范围不仅仅只是弱电设备采购、安装调试，还包括工程完工的培训服务、日常维护等售后服务。依评标方法和标准确定的权值比重确定，其违约金可按每迟延一日交付向永兴中医院支付合同总价款0.5‰的违约金，依此计算，违约金为307,544.20元。

据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第七十七条、第九十四条、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条和《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条之规定，作出如下判决：“一、限被告湖南长海科技发展有限公司于判决生效后十日内返还原告永兴县中医医院工程款127,842.80元；二、限被告湖南长海科技发展有限公司于判决生效后十日内支付原告永兴县中医医院违约金307,544.20元；三、驳回原告永兴县中医医院的其他诉讼请求。案件受理费减半收取8321元，由原告永兴县中医医院承担4900元，由被告湖南长海科技发展有限公司承担3421元。”

二审中，长海公司围绕其上诉请求，提交了一份证据即邮箱截屏、永兴中医院住院部改扩建工程智能化弱电系统工程设计图，拟证明永兴中医院所提交的设计图纸与招投标文件不一致，有部分网线规格为超五类线，而长海公司是按照图纸施工，不存在过错。

本院组织当事人双方进行了证据交换和质证，本院认证认为，该证据不属于二审的新证据，邮箱截屏显示发件人为小李子，而长海公司无证据证明小李子是永兴中医院的技术人员，证据来源不明确；收件时间为2021年6月9日，距离长海公司与永兴中医院2017年签订案涉合同的时间已近四年之久，不能证实永兴中医院签订合同当时便要求长海公司按该设计图纸施工，故对长海公司提交的此份证据，不予采信。

本院二审法院查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，本案二审的争议焦点为：一、一审法院判决长海集团向永兴中医院返还部分工程款、并支付逾期违约金是否属重复判决违约责任；二、一审法院判决长海集团承担的违约金数额是否过高；三、一审法院判决是否遗漏了解除案涉合同的诉讼请求。

关于争议焦点一。案涉《永兴县中医医院住院楼弱电设备工程项目合同》第八、售后服务承诺项中包括如下项目：1、培训服务，2、工程质保期，3、售后服务响应时间，4、质保期内承诺，5、售后服务机构，6、服务与支持，7、质保期结束后服务；第九、竣工验收项中约定长海公司应向永兴中医院提供验收所需依据，并就最终提供的服务与产品与永兴中医院要求不一致的部分进行纠正和更换；第十、工程质量和施工保证措施项中约定长海公司在工程竣工前，对已完成的工程负有保护和修复义务，以及对安装、维修过程中因工程质量引发的事故承担全部责任；第十二合同终止项下中第3条约定：如果长海公司不能按照合同约定全面履行合同工程质量及施工保证措施时，除不退还长海公司履行保证金外，永兴中医院有权终止合同，并按长海公司实际完成工程量的80%予以结算。上述合同约定证实案涉弱电工程为系统工程，工程内容除设备的安装外，还包含大量的售后附随义务。而长海公司2020年9月28日向永兴中医院提交的拨款申请表载明：“我方湖南长海科技有限公司，已完成了网络交换机设备安装，监控设备到货，背景音乐广播设备到货工作，占总工程量的80％”，证实长海公司完成的80％工程量仅指部分设备的到货和安装，未包括该部分设备对应的培训服务、竣工验收等事项，且一旦合同解除，售后附随义务长海公司均不能继续履行，故案涉合同第十二条又对合同终止后工程款的支付作出了另外的约定即按实际完成工程量的80%予以结算。此外，根据一审查明事实，长海公司在施工过程中，以超五类网线代替六类网线进行施工，与招标文件不符，经监理机构两次下达整改通知仍未进行整改，整改通知单上有其现场负责人范清照的签名，虽长海公司提出其是按照永兴中医院提供的施工图纸进行施工，但是依据不足，不予认可。一审法院判决长海公司向永兴中医院返还的127,842.80元工程款实为长海公司履行80%工程量不完全以及履行不符合要求应当予以返还的相应对价，不是逾期交付案涉弱电工程的违约责任，不属于重复判决。

关于争议焦点二。1.违约金标准的调整。案涉《永兴县中医医院住院楼弱电设备工程项目合同》第十一、违约责任项中第2条约定：长海公司原因延误工期，每延误一日交付使用，应向永兴中医院支付金额为合同总价款1‰的违约金。该约定系双方真实意思表示,但是该约定过高,长海公司在一审庭审中认可违约的事实，并提出永兴中医院诉请的违约金数额过高,在上诉状中请求按照银行同期贷款基准利率计算违约金,但长海公司并未提交任何证据证明永兴中医院因其违约造成的实际损失,一审法院根据合同履行情况,当事人的过错程度和预期利益等因素,结合公平原则和诚实信用原则,将双方合同约定的日利率1‰的违约金调整为日利率0.5‰（年利率18.25%）,既防止了永兴中医院通过对违约金过高的约定获取暴利,又在法律规定和一审自由裁量的幅度范围内。2.违约天数的认定。一审法院认定既合同约定案涉工程与新建住院楼土建、内装修同步施工，同步完成，则长海公司应于主体工程交付使用之日即2020年10月12日交付案涉工程，否则构成违约。长海公司在其上诉状中对住院楼主体工程于2020年10月12日交付投入试运行是认可的，并陈述其提出的扫尾工作解决方案最终未得到永兴中医院的书面认可，然而其在庭审补充上诉意见时又对主体工程的交付时间提出异议，并提出其与永兴中医院就工程量的变更达成了合意，故合同约定的交付节点不再适用，但其并未提交充分证据证实当事人双方就合同的变更达成了合意，亦没有证据推翻一审判决认定的及其在上诉状中自认的主体工程交付时间，且一审法院并未从2020年10月12日起计算其违约天数，而是按照400天予以计算，实为减轻了长海公司的违约责任。3.违约主体的认定。本案“永兴县中医医院住院楼弱电设备工程项目”为招投标项目,依据招投标文件及双方签订的施工合同的约定,该项目为固定价款153,721元，在工程量没有增加的情况下，案涉合同所含设备采购单价及型号的变化，属于长海公司在承包案涉工程时应当预料和承担的市场风险。虽双方为变更设备增加预算进行过磋商，但最终未能达成一致意见，此外，长海公司一再强调不能按期完工的原因是因为主体工程工期的延长，然而其并未举证证实其工程设备的采购与其他工程的完工存在的必要关联性，亦没能证实未按期采购设备的责任在永兴中医院，且在2020年10月12日主体工程交付试运行后，长海公司的现场负责人范清照在永兴中医院2021年4月27日的来函下方回复“2021年5月20日之前弱电系统设备安装到位……承诺人范清照”证实长海公司对其就剩余工程负有完工责任是认可的。综上，一审法院以双方约定的工程总价款为基数，按照日利率0.5‰、违约天数400天判决长海公司承担工程逾期违约金307,544.2元，并无不当。

关于争议焦点三。永兴中医院向一审法院诉请解除双方签订的案涉《永兴县中医医院住院楼弱电设备工程项目合同》，长海公司亦同意解除。一审法院虽未在判项中判决解除上述合同，但在本院认为中论述“因长海公司违约的原因，导致合同解除，在双方解除合同后，双方权利义务终止，长海公司则不再按合同约定履行权利义务……”并以合同解除为前提做出最终判决，该做法并未让当事人双方对案涉合同是否解除产生歧义，并无不当。

综上所述，长海公司的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7831元，由上诉人湖南长海科技发展有限公司负担。

本判决为终审判决。

本判决生效后，负有履行义务的当事人应当按期履行生效法律文书确定的义务，并不得有转移、隐匿、毁损财产及高消费等妨害或逃避执行的行为。本条款即为执行通知，本案执行立案后，人民法院可依法对被执行人的财产采取执行措施，对相关当事人采取纳入失信被执行人名单、限制消费、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审 判 长　　李　虹

审 判 员　　徐湘龙

审 判 员　　欧旭敏

二〇二二年十月十一日

法官助理　　朱丹嫔

书 记 员　　郭捷娜

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。