北京构力科技有限公司与某某劳动争议二审民事判决书

北京市第三中级人民法院 民事判决书 （2018）京03民终14712号 上诉人（原审被告）：北京构力科技有限公司，住所地北京市朝阳区北三环东路30号（凯勃大厦）10层1001。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，北京市广盛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京市广盛律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，女，1979年1月28日出生。 委托诉讼代理人：***（***之夫），1971年10月27日出生。 上诉人北京构力科技有限公司（以下简称构力科技公司）因与被上诉人***劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初70151号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月20日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 构力科技公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判构力科技公司不支付经济补偿金；2.一、二审诉讼费由***承担。主要事实和理由：一、一审采信***2002年10月7日入职建研股份公司的主张，认定事实错误，适用法律错误。（一）***入职建研股份公司的时间为2011年1月1日，一审认定事实错误，应当予以纠正。一审法院在查明***分别于2008年、2009年与建研软件公司、凯勃软件公司订立劳动合同的同时，确错误地将建研软件公司、凯勃软件公司视为建研股份公司，认定***于2002年10月7日入职建研股份公司，属于法律事实认定错误，二审应予纠正。（二）一审法院仅凭一段电话录音就采纳***关于入职时间的主张，一审认定适用法律错误。构力科技公司的员工***并没有认可***的入职时间，录音中的“嗯”，不含有认可劳动关系成立的意思。其次，该证据与***提交的其他证据冲突，***提交的建研股份公司续订劳动通知书证明，***与建研股份公司劳动关系成立的时间为2011年1月1日。一审法院认定建研软件公司、凯勃软件公司与建研股份公司混同，法律事实不成立，适用法律错误。二、一审认定构力科技公司违法解除劳动关系，认定事实错误，适用法律错误。（一）***不能胜任公司，经培训后仍不能胜任工作，构力科技公司有权依法解除劳动关系，一审法院认定事实错误，依法应予纠正。（二）一审法院以构力科技公司未提起诉讼为由，认定其没有抗辩权，法律适用错误。 ***辩称：一、一审采信***2002年10月7日入职建研股份公司的主张是正确的。（一）构力科技公司称***入职建研股份公司的时间为2011年1月1日是错误的。2011年1月1日是***入职建研股份公司已经工作九年后开始和建研股份公司签订劳动合同的时间，而不是入职建研股份的起始时间。***2002年10月7日入职建研股份公司后，前六年没有签订劳动合同，从2008年劳动合同法实施后，建研股份公司人事方面才安排***与建研股份公司的子公司签订劳动合同，到2011年1月1日才安排与建研股份公司签订的劳动合同。（二）构力科技公司称“一审法院仅依据一段电话录音就采纳***关于入职时间的主张，一审认定适用法律错误”是不符合事实的。在一审中，为证明***自2002年10月7日入职建研股份公司，***不仅提供了电话录音，还提供了2003年***参加建研股份公司文艺汇演的照片及2007年***参加建研股份公司运动会的照片，完全可以说明***那时已经是建研股份公司的职工了。另外，***还提供了建研股份公司人事主管填写的体检表，表上清楚记载***的工作单位为建研股份公司。故一审是综上上述证据作出的认定，是正确的。二、一审认定构力科技公司违法解除劳动关系，认定事实和适用法律都是正确的。（一）构力科技公司解除与***的劳动关系的原因是因为***的部门领导***与***不和，***要求辞退***的。（二）虽然构力科技公司在劳动仲裁后没有提起诉讼，可以作为其认可仲裁裁决的依据，但更为重要的是构力科技公司没有向法庭提供其合法解除与***劳动关系的证据，所以一审法院认定构力科技公司违法解除劳动合同是正确的。 ***向一审法院提出诉讼请求：判令构力科技公司支付违法解除劳动关系赔偿金264523元。 一审法院认定事实：***持本案请求向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该仲裁委员会作出京朝劳人仲字[2017]第15032号裁决书，裁决：1、构力科技公司支付***违法解除劳动关系赔偿金87444元；2、驳回***的其他仲裁请求。***对裁决结果不服，诉至一审法院。 ***入职建研股份公司，并与建研股份公司签订无固定期限劳动合同。2017年5月1日***被调至构力科技公司工作，在建研股份公司的工作年限连续计算。根据***的收入证明显示，其月工资应为6246元。2017年7月14日，构力科技公司向***提出解除劳动合同。 ***主张于2002年10月7日入职建研股份公司，期间与建研股份公司的关联公司签订劳动合同，但是工作岗位在建研股份公司，***就其主张提交如下证据：一、***与建研股份公司副总经理、构力科技公司总经理***的谈话录音文字整理，该证据显示：“……***‘我刚也和你说了，我是从2002年10月到咱们公司’，***‘嗯’，***‘已经十五年了，对吧’，***‘嗯’……”二、建研股份公司2003年文艺汇演照片、建研股份公司2007年运动会照片，该证据显示有建研股份公司名称。三、2007年、2008年***体检表两份，该证据显示工作单位为“建研科技”。四、2008年1月4日***与北京建研软件技术有限公司签订的劳动合同。五、2009年12月28日***与北京建研凯勃软件技术有限公司签订的劳动合同。六、2012年12月4日建研股份公司续订劳动合同通知书，该证据显示“员工；***公司与你于2011年01月01日签订的《劳动合同》的期限将于2013年01月01日届满，公司决定与你续订《劳动合同》……”构力科技公司认可上述证据一、三、四、五、六的真实性及***的职务；对证据二的真实性表示无法确认。构力科技公司主张***2011年1月1日入职建研股份公司，应当以建研股份公司续订劳动合同通知书上载明的时间为准。 ***对于其离职前十二个月平均工资计算基数，提交如下证据：一、社会保险缴纳记录，该证据显示2016年8月至2017年4月的每月缴费基数7870元，2017年5月至7月每月缴费基数5530元。二、***收入证明，该证据显示：2016年8月至2017年7月的“应发合计”分别为5310元、7392元、5310元、5310元、5310元、6020元、5530元、5530元、5530元、5530元、6870元、5701元；“实发合计”分别为3397.86元、5386.37元、3397.86元、3397.86元、3397.86元、3379.47元、3614.17元、3614.17元、3614.17元、4162.69元、5105.51元、4328.56元；2017年1月应发奖金11855元；2016年8月至2017年4月住房公积金每月944元，2017年5月至7月住房公积金每月664元。构力科技公司认可上述证据真实性，但主张***离职前十二个月平均工资应为6246元。 一审法院认为：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。鉴于构力科技公司未对仲裁裁决提起诉讼，一审法院视为该公司认可裁决结果。本案的争议焦点在于：一、***工作年限的起算时间；二、支付***违法解除劳动关系赔偿金的计算基数。 关于第一项争议焦点。***提交的证据可以证明其在建研股份公司的工作起始时间早于2011年，构力科技公司作为用人单位，未能举证证明***连续工作年限的起始时间，应当承担不利后果。鉴于***证据中显示构力科技公司的经理认可***于2002年1月入职，一审法院采信***2002年10月7日入职建研股份公司的主张。***劳动关系转至构力科技公司后，其在建研股份公司的工作年限应当连续计算。 关于第二项争议焦点。***提交的收入证明中记载了***离职前十二个月的应发工资与实发工资金额，在此情形下，***主张以社会保险缴纳记录中的缴费基数为准认定月工资金额，缺乏依据，一审法院不予采信。根据《关于工资总额组成的规定》、《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》之规定，***2016年奖金收入属于工资组成部分，***主张将其折算至每月工资数额中，一审法院予以采信；住房公积金属于给予员工的福利，工资不包括住房公积金，***主张将其计算至每月工资中，一审法院不予采信。经一审法院核算，构力科技公司认可的***月平均工资金额不低于一审法院核算的标准，一审法院采信构力科技公司的主张。构力科技公司支付***违法解除劳动关系赔偿金的金额由一审法院依法进行核算。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、北京构力科技有限公司于判决生效之日起七日内支付***违法解除劳动关系赔偿金187380元；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审期间，构力科技公司提交两份企业信用信息公示报告，证明***在职期间在外兼职设立公司严重违反公司的制度，导致其考核不合格，故构力科技公司是有权解除劳动合同的。***对上述证据真实性予以认可，认为不属于本案的审理范围。由于***对其真实性予以认可，但构力科技公司并未以此作为解除劳动合同的理由，故本院对上述证据的真实性予以确认，对其关联性及证明目的不予确认。 ***向本院提交其2006年参加建研股份公司拓展的照片，证明其当时就是建研股份公司的职工。构力科技公司对其真实性无法确认，认为照片显示是建研股份公司体验活动，该活动不能证明***是建研股份公司的员工，不能作为劳动关系成立的依据，对其证明目的不予认可。本院对该证据的真实性予以确认。 本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为：综合构力科技公司与***的上诉及答辩意见，本案二审期间的争议焦点在于：一、***工作年限的起算时间的认定问题；二、一审关于构力科技公司违法解除与***劳动关系的认定是否正确。 关于争议焦点一。构力科技公司作为用人单位，对劳动者***有管理的职责，对于***的入职时间、劳动关系转移及工作年限负有举证责任。虽然根据***与建研股份公司签订的劳动合同可以看出，***自2011年1月1日与建研股份公司签订劳动合同，但根据***提交的文艺汇演照片、运动会照片及体检表，并结合***与构力科技公司总经理***的谈话录音，***入职建研股份公司的时间应早于2011年1月1日，构力科技公司对此亦不能给予合理解释，此时，关于***入职时间的举证责任仍在构力科技公司，其不能提交进一步证据予以证明，故一审法院结合***提交的证据采信***关于入职建研股份公司的时间并据此认定***应当连续计算的工作年限并无不当，本院不持异议。 关于争议焦点二。构力科技公司在向***送达的解除劳动合同通知书中并未明确具体的解除事由，已经能够认定其系违法解除。另外，仲裁裁决构力科技公司向***支付违法解除劳动关系赔偿金，***提起诉讼，而构力科技公司未提起诉讼，故一审仅需审理***的请求，构力科技公司在仲裁裁决作出后未在法定期限内起诉，即视为其认同裁决结果，一审法院对构力科技公司违法解除劳动关系的认定正确，本院对此予以确认。 综上所述，构力科技公司的上诉请求及理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由北京构力科技有限公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇一八年十二月三日 法官助理*** 书记员*** 书记员***