某某某某、湖某某电力建设有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区和田地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）新32民终625号 上诉人（原审原告）：***阿卜杜拉·阿卜来提，男，1971年2月3日生，住新疆维吾尔自治区***。 委托诉讼代理人：阿卜杜哈依拜·阿卜杜拉，新疆友好律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：湖***电力建设有限公司，住所地湖南湘乡经济开发区振湘路006号，统一社会信用代码：914303817968724527。 法定代表人：**，该公司执行董事经理。 委托诉讼代理人：文平，女，系该公司职工。 被上诉人（原审被告）：和田和能电力工程安装有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区和田市迎宾路15号，统一社会信用代码：916532007703554572。 法定代表人：***，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：力提普江·**，新疆法团律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1972年4月26日生，住陕西省西安市***。 上诉人***阿卜杜拉·阿卜来提因与被上诉人***、和田和能电力工程安装有限责任公司（以下简称和能公司）、湖***电力建设有限公司（以下简称鸿安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区***人民法院（2022）新3222民初1149号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年12月21日立案后，依组成合议庭，于2023年1月17日公开开庭进行了审理。上诉人***阿卜杜拉·阿卜来提及其委托诉讼代理人阿卜杜哈依拜·阿卜杜拉，被上诉人***，和能公司的委托诉讼代理人文平，鸿安公司委托诉讼代理人力提普江·**到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 ***阿卜杜拉·阿卜来提上诉请求：1．撤销新疆维吾尔自治区***人民法院（2022）新3222民初1149号民事判决书；依法改判并支持原告的一审诉讼请求；2．被上诉人承担一审、二审的诉讼费。事实和理由：一审法院判决书认定的我方为实际施工人是正确的，本案是建设工程转包合同中的劳务承包中的分包，本案实际施工人员为上诉人***阿卜杜拉·阿卜来提。被上诉人***在实际施工中没组织人力、财力，没有参与实际施工，一审法院通过电话联系是被上诉人***明确表示与我方合作关系，实际上我们并不是合伙关系。一审法院在没有任何证据表明的情况下把我方与被上诉人***之间认定为合伙关系，没有任何依据。现工程完工实际交付并验收合格已正常投入使用。我方作为实际劳务组织施工人员，要求劳务费是合理合法。输变电工程施工劳务分包合同、工程总承包合同都明确表明为该合同的价格按原施工图纸计算依据为计算，施工完成的工程量为38.09公里，但是实际竣工图完成的工程量为42.47公里，我方提供了实际竣工图为计算依据，原劳务分包合同工程量为施工图纸范围内的所有工程量并由我方施工完工并交付正常使用。因此按原工程总承包合同中，现竣工实际情况可以完全确定实际工程量为42.47公里。按照实际施工完成工程量计算，总价格为2，539，386元。我们在合同的第四条明确约定“合同价款、施工费用的确定及支付方式”。被告湖***电力建设有限公司前后两次向我共支付875，000元，剩下的工程款1，664，386元至今没支付清．按总承包合同和劳务分包合同可以确定原工程量为38.09公里，劳务分包合同第三条第一内容明确确定工程量（施工图纸范围内的所有工程量）。现工程完工并已投入使用，实际工程量可以明确确定我方提交了工程完工图明确完成了合同各项任务。我作为实际施工人建设完成案涉工程，一审法院没有考虑实际施工人合法权益就驳回诉讼请求没有法律依据。 鸿安公司辩称，上诉人所说的工程价格和工程量的价格都按照我们的合同比例结算的。在一审的过程中上诉人提供了与***之间的合作协议，我们给工人付款80多万，我公司与锐进电力公司按照合同上的支付比例，我公司与***之间的支付比例进行支付的。 锐进电力公司辩称，我们不同意上诉人的上诉请求，理由：1．首先说明的是二审期间不能变更诉讼请求；2．一审法院不管在事实认定上、法律程序上、法律认定上均合法，上诉人在一审起诉状中已经认可和***之间的合伙关系，至于合伙人之间内部怎么分工不影响合伙关系的成立；3．锐进电力公司和上诉人之间没有合同关系；4．本案中锐进电力公司已经按照与鸿安电力公司签订的劳务分包合同将分包费按照合同约定给鸿安电力公司支付到80％，也就是1，821，996元，其余的20％根据双方之间的合同等结算结果出来以后发包人向我公司支付后我公司再***电力公司结算；5．鸿安电力公司和***之间签订的分包协议属于无效，就算分包协议有效，该协议是和***和上诉人作为共同承包人签字确认的，因此，属于合伙纠纷和建设工程施工合同纠纷，不能一并审理。其余意见与一审代理意见一致。 ***辩称，我不同意上诉人的上诉请求，鸿安电力公司给我结算了874，898元。 ***阿卜杜拉·阿卜来提向一审法院起诉请求：1．判令被告支付剩下的项目建设工程款1，624，280.56元及其按银行年率（8％）计算的延迟支付利息129，942元，共计1，754，222.56元；2．判令被告承担本案的诉讼费、律师费、保全费、保全、保险费等相关诉讼费用。 一审法院认定事实：2020年7月3日，被告鸿安公司与被告和能公司签订《输变电工程施工劳务分包合同》，约定工程名称为国网和田供电公司2020年***南部农网改造升级工程（第四批）【阿克萨拉依乡农网改造升级工程】，劳务分包范围为施工图纸范围内的所有工程量，劳务分包施工内容为1、新建10千伏线路4.17千米，改造10千伏线路4.00千米，新建低压线路14.24千米，改造低压线路15.68千米，增换配变13台，容量2.8MVA。及项目实施范围内户表迁改、线路拆旧工程，具体内容以施工图对应的工作内容相应工程量及业主单位认可签证的工程变更为准，具体项目明细见中标通知书，施工工程量以最终结算为准。还约定合同价为227.7495万元（暂控／含税，人民币，其中不含税价208.9445万元，税率9％，税额18.8050万元），若国家出台新的税收政策，则按新政策执行。 2020年7月12日，被告***、***阿卜杜拉·阿卜来提与鸿安公司签订《输变电工程施工劳务分包合同》，合同约定工程名称为国网和田供电公司2020年***南部农网改造升级工程（第四批）【阿克萨拉依乡农网改造升级工程】，劳务分包范围为施工图纸范围内的所有工程量，劳务分包施工内容为，新建10千伏线路4.17千米，改造10千伏线路4.00千米，新建低压线路14.24千米，改造低压线路15.68千米，增换配变13台，容量2.8MVA。及项目实施范围内户表迁改、线路拆旧工程，具体内容以施工图对应的工作内容相应工程量及业主单位认可签证的工程变更为准，具体项目明细见中标通知书，施工工程量以最终结算为准。合同价款为227.7495万元（暂控价、以最终结算为准），施工费用的确定：以甲方为最终结算价的40％，乙方为最终结算价的60％。支付方式：工程开工后和能公司核定的工程实际进度进行付款。（按照鸿安公司与和能公司所签订的合同付款方式付款）。 ***阿卜杜拉·阿卜来提与***分别于2020年7月25日、2020年9月13日签订协议书，约定***主要负责技术、协调供电所、工程进度款项的催款，保证资金到位，原告作为出资方，主要负责工人的食宿、机械租赁费用、工程所需要的工具等和工程施工有关事物，并配合***处理影响工程施工进度有关的一切事宜。协议书还约定，在上述几项两人都能负责的情况下，***在工程款扣除第一次4万元，第二次2万元，第三次2万元。涉案工程现已完工。 一审法院认为，原告、被告***与被告鸿安公司签订《输变电工程施工劳务分包合同》，合同约定工程名称为国网和田供电公司2020年***南部农网改造升级工程（第四批）【阿克萨拉依乡农网改造升级工程】，劳务分包范围为施工图纸范围内的所有工程量，劳务分包施工具体内容以施工图对应的工作内容相应工程量及业主单位认可签证的工程变更为准，具体项目明细见中标通知书，施工工程量以最终结算为准，合同虽表面上看是劳务承包，实际上是建设工程转包合同，即本案是建设工程施工合同。因原告在涉案工程施工中没有提供证据证实其有工程相关资质，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”因此，原告、被告***与被告鸿安公司签订的工程施工合同为无效合同。原告与***合伙进行施工，并已交工，可以认定原告和***是实际施工人。关于原告的实际完成的工程量及价款问题，由于双方在合同中约定了以最终结算为准，而不是固定价，原告施工完毕后，其自行计算的工程量并未得到被告鸿安公司的书面认可，导致原告所完成的工程量是否多余合同约定的工程量无法确认，而且双方至今也未办理结算，涉案工程的结算价还没出来，也无法确认其价款。据此，由于原告作为案涉工程的施工方，负有证明其实际所完成工程量及价款的举证责任，但其提供的证据不足以证实其主张的工程量及所对应的数额。另外，本案中原告与被告***作为与被告鸿安公司签订的《输变电工程施工劳务分包合同》的共同相对人，合伙进行施工，应作为共同原告处理建设工程施工合同纠纷，再根据内部协议约定处理合伙事宜更为适当。被告***经法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，法院依法缺席判决。综上所述，原告的诉讼请求不能成立，应予驳回。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告***阿卜杜拉·阿卜来提诉讼请求。案件受理费20，588.00元，由原告***阿卜杜拉·阿卜来提负担。 本院二审期间，***阿卜杜拉·阿卜来提围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 证据1．阿克萨拉依乡工程配网建设工程竣工结算资料，包括工程概况表、工程开工报告、工程竣工报告、三级验收报告、竣工验收签收报告、工程量审核单、开挖方式说明、竣工设备表、设备移交清册、户表安装明细、工程量确认单、调试报告、材料设备卸车保管费确认单、送审结算及工程量计算底稿、拆旧计划表。其中，工程量确认书五个村十二个台区，建设工程量确认，我方根据确认书进行了工程量的总结，一共是十二个台区的工程量确认为40.49536公里，由锐进电力公司和监理单位和项目部进行确认。 证据2．领料单2页。证明：材料如果领取是由***签字确认的，***电力公司**，我们不能单方面领取资料，一审期间也提交了有关的资料，这是补充提交的。 证据3．建设工程完成证明。证明目的：已经正常投入使用。 证据4．***领取65，000元的技术指导的合作款。这是我方2020年7月25日和2020年9月13日的两份协议书。已经按照协议领取了该得的款项，剩余15，000元由我们上诉方来支付。 鸿安公司质证认为，我们对上诉人提供的第一组证据的三性不予认可，我们根据最终的第三方锐进电力公司结算为准。对第二组证据不认可，上诉人和***之间有合作协议，合作协议上体现了他们两个人是有分工的。对于第三组证据的事实，五个村没有全部投入使用。村委会盖的章子我不认可，我们已经完工，村委会只是在我们施工过程中起到协调作用。对于第四组证据证明支付的我不清楚，与我公司无关。 和能公司质证认为，对上诉人提供的第一组证据三性不予认可。理由是1．是复印件；2．来源不合法；3．这是不完整的资料，其中需要四个单位**的只有部分**；4．竣工结算报告还没有出来，无法证明上诉人的诉求，需要说明的是锐进电力公司***电力公司之间的合同或者鸿安电力公司与***之间的合同均承诺结算价作为最终的工程款。因此，结算还未出来，无法确定工程量及工程款。这组证据不属于新证据，应该在一审提交，上诉人举证期间内未提交，应该承担由此带来的不利后果。对于第二组证据的三性均不予认可。理由是1．是复印件；2．和上诉人的上诉请求没有关联性，需要补充的是本案存在超领物资情况，等结算出来以后再维护我方的合法权益。对于投入使用情况我不是很清楚。对第三组证据的三性均不予认可。理由是1．村委会没有资格出具类似证明，村委会不是验收的主体；2．该五份证据所有的内容除了台区的位置，数字之外，其他的内容均类似，五个村委会不能同时连字体、格式都一样出具同样的证明，所以对该组证据不予认可；3．村委会无法确认谁是实际施工人，也未有确认的资格。对于第四组证据与我公司无关，但是这组证据可以证明上诉人与***之间是合伙关系。 ***质证认为，对上诉人提供的第一组证据我不认可，我***电力公司签订的合同是对公结算。对上诉人提供的第二组证据三性不予认可，我自己签的字我认可，对对方的证明目的不予认可。工程没有完全投入使用。对第三组证据的三性不予认可，鸿安电力公司出具才对，村委会没有权利出具。对于第四组证据的三性不予认可，我收到过6万元，其他的没收过。 本院认证认为，1．阿克萨拉依乡工程配网建设工程竣工结算资料，包括工程概况表、工程开工报告、工程竣工报告、三级验收报告、竣工验收签收报告、工程量审核单、开挖方式说明、竣工设备表、设备移交清册、户表安装明细、工程量确认单、调试报告、材料设备卸车保管费确认单、送审结算及工程量计算底稿、拆旧计划表等证据的证实性无法确认因此对该份证据不予采纳。2．领料单与本案无关联，因此关联性不予认可，证据不予采纳。3．证明的证实性、关联性、合法性予以认可并证据予以采纳。4．领取65，000元的技术指导的合作款，对此***没有异议，因此对该份证据的真实性、合法性、关联性予以认可并证据予以采信。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审认定的事实与一审认定的事实基本一致，该事实由一审中双方当事人举证、质证并一审法院采纳的证据予以证实。 另查明，本院根据***阿卜杜拉·阿卜来提的申请，向案涉工程的发包方国网新疆电力有限公司和田供电公司发函，要求提供案涉工程结算相关材料。2023年2月2日案涉工程发包方国网新疆电力有限公司和田供电公司向本院出具回函：内容因疫情等原因第三方造价咨询单位纸质版结算资料尚未移交，暂时无法向提供。 ***阿卜杜拉·阿卜来提与***分别于2020年7月25日、2020年9月13日签订协议书内容向***支付的技术指导的合作款65，000元。 本院认为，***阿卜杜拉·阿卜来提、***与鸿安公司签订《输变电工程施工劳务分包合同》因***阿卜杜拉·阿卜来提、***系自然人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；…”因此，本院认定该合同为无效。 一审法院根据***阿卜杜拉·阿卜来提与***分别于2020年7月25日、2020年9月13日签订协议书的内容认定***阿卜杜拉·阿卜来提与***存在合伙关系，***对此在二审中述称与***阿卜杜拉·阿卜来提不存在合伙关系并未参与过案涉工程的施工，因此一审法院对该事实的认定无事实和法律依据，本院不予认定。既然***没有参与案涉工程的施工，那么2020年7月12日，签订《输变电工程施工劳务分包合同》的合同向对方为***阿卜杜拉·阿卜来提与鸿安公司。 案涉现工程已施工完毕，***阿卜杜拉·阿卜来提有权按照该合同约定要求鸿安公司支付工程款。因该合同中约定施工工程量以最终结算为准，可以认定该合同不是固定价合同。***阿卜杜拉·阿卜来提要求工程款并未得到鸿安公司的认可。***阿卜杜拉·阿卜来提对诉讼请求中的工程款以及相关证据本院不予采纳。双方至今也未进行结算，案涉工程的最终结算价未确定的情况下，本院对***阿卜杜拉·阿卜来提的诉讼请求不予支持。 综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，裁判结果正确，故对***阿卜杜拉·阿卜来提的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20，588.00元，由***阿卜杜拉·阿卜来提负担。 本判决为终审判决。 审判长　王　　　　　　　　　　　喆 审判员　***阿卜拉·***托合提 审判员　吴　　　　　东　　　　　冬 二〇二三年五月九日 书记员　白　　　　　　　　　　　雪