某某、某某等承揽合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书

辽宁省高级人民法院

民 事 裁 定 书

(2022)辽民申816号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：**，男，1957年9月3日出生，汉族，住内蒙古赤峰市林西县。

委托诉讼代理人：贲云福，男，1962年10月23日出生，满族，系辽宁省大连南关岭监狱四级高级警长，住辽宁省大连市沙河口区。

被申请人（一审被告、二审被上诉人)：**，男，1978年11月7日出生，满族，住辽宁省瓦房店市。

被申请人（一审被告、二审被上诉人)：大连昊坤建筑工程有限公司，住所地辽宁省大连保税区亮甲店镇新兴街1号。

法定代表人：殷森，该公司总经理。

原审第三人：瓦房店市教育局，住所地辽宁省瓦房店市大宽街3段75号。

负责人：乔万华，该局局长。

委托诉讼代理人：赵瑾，辽宁湛平律师事务所律师。

原审第三人：吴秀丽，女，1967年11月3日出生，汉族，住辽宁省大连市瓦房店市。

再审申请人**因与被申请人**、大连昊坤建筑工程有限公司及原审第三人瓦房店市教育局、吴秀丽承揽合同纠纷一案，不服辽宁省大连市中级人民法院（2021）辽02民终4582号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

**申请再审称：一、原审判决认定的事实缺乏证据支持，违反了民诉法第200条第二款的规定：(一)二审法院在未审理未作认定情况下否定**完成全部案涉工程，没有事实依据。在本案一审重审和二审时，**和昊坤公司都承认**实际施工了案涉工程，对(2021)辽0281民初25号判决书认定的已经超额支付了工程款(工程总造价)的事实没有提出上诉。如此证明：**实际完成了案涉工程的全部施工，如果**没有超额完成全部案涉工程，**和昊坤公司不可能超额支付工程总造价的工程款，这是最基本的常识。(二)二审法院认定**不申请工程量鉴定无法计算工程款没有事实和法律依据。前面已经阐述**超额完成全部案涉工程施工，不存在工程量鉴定的条件。（三）二审法院仅仅向**电话问询是否申请工程量鉴定，并没有释明（法释〔2018〕20号）第十四条的规定，也没有说明不申请鉴定无法计算工程款的理由。（四）二审法院对抵顶的鑫昱园房屋是否为抵顶案涉工程没有审理和作出认定，在没有查明情况下作出是抵顶案涉工程款没有法律依据。二、证人证言《转账协议》、《付款证明》是伪造的，而一、二审法院均拒绝**申请鉴定，违反了民诉法第200条第三款的规定：本案一审重审即将开庭时，在法庭上**发现了**在昊坤公司代理人递交给**的转账协议上签名(详见一审法院重审庭审录像资料)，庭审中**对转账协议的真实性不予认可，因在本案一审重审前**和昊坤公司始终均未出具《转账协议》、《付款证明》，只是在重审中出具，**怀疑是伪造的，当庭表示不认可并口头要求鉴定，法官同意**庭后向一审法院EMS邮寄了《字迹和公章鉴定申请书》，但一审法院不同意鉴定，而二审法院根本没有审理**的此项请求，也没有向**释明原由。三、一、二审法院在证人未到庭、**不认可的情况下，径直采信**和昊坤公司持有的案外人证人证言认定事实，违反民诉法第200条第四款的规定：一审中**不认可《转账协议》真实性，因为锋源公司根本没有到庭接受质证，无法核实。鑫光公司出具的《付款证明》仅仅是证人证言，况且证人未到庭接受质证，也无法核实真实性。有限责任公司在商事活动中应当遵守严格的财经制度，不允许向购货单位出具购过证明，即使购货原始发票也只证明所购货物的品种、数量、单价，不发生所购货用于哪一具体工程的证明效力。四、一、二审法院适用法律错误，违反民诉法第200条第六款的规定：1、前面已经阐述了二审法院关于适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第14条规定的错误。2、一、二审法院所适用当事人举证责任分配的法律错误。3、一、二审拒绝**申请《转账协议》鉴定，剥夺**的诉讼权利。4、一、二审法院在证人未到庭、**不认可的情况下，直接采信证人证言违反民事证据规则。故二审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第14条、民诉法170条第1款第1项、民诉法解释第90条、334条是错误的。

本院认为，再审申请人提出的再审请求及理由在一、二审审理过程中均作为其陈述意见及质证意见作出陈述，一、二审法院对上述陈述意见及质证意见均进行了审理，再审申请人提出的再审请求及理由不足以改变一、二审判决对本案事实的认定及法律适用，一、二审法院依据双方当事人的诉辩意见，以案涉工程造价未经鉴定无法确定为由，驳回再审申请人的诉讼请求并无不当。再审申请人的再审请求及理由证据不足，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第（二）（六）项规定的再审事由，本院不予支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十三条第二款规定，裁定如下：

驳回**的再审申请。

审判长　丁　海

审判员　钟　峰

审判员　刘　冰

二〇二二年六月二十八日

书记员　丁威扬