某某、某某排除妨害纠纷二审民事判决书

江西省吉安市中级人民法院 民事判决书 （2018）赣08民终2100号 上诉人（原审原告）：***，男，1953年12月25日出生，汉族，江西省峡江县人，住峡江县。 上诉人（原审原告）：***，男，1989年1月7日出生，汉族，江西省峡江县人，住峡江县。 委托诉讼代理人：***，男，1958年10月13日出生，汉族，江西省峡江县人，住峡江县，系***之父。 上述两上诉人的共同委托诉讼代理人：***、***，上海市锦天城（南昌）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中国铁塔股份有限公司吉安市分公司。住所地：吉安市吉州区井冈山大道附***号。统一社会信用代码：913608023147073750。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***、***，江西吉泰律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：***，男，1943年1月17日出生，汉族，江西省峡江县人，住峡江县。 委托诉讼代理人：***，男，1970年10月28日出生，汉族，住峡江县，系***之子。 上诉人***、***因与被上诉人中国铁塔股份有限公司吉安市分公司（以下简称铁塔吉安公司）、***排除妨害纠纷一案，不服峡江县人民法院(2018)赣0823民初418号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人***、***上诉请求：1、撤销原判，改判铁塔吉安公司、***立即拆除位于峡江县水边镇××以南××楼屋顶的通信基站；2、判令铁塔吉安公司、***共同赔偿经济损失50000元；3、诉讼费由塔吉安公司、***负担。事实和理由：1、一审法院判令在判决生效之日起六个月内拆除通信基站，期限过长，不符合法律规定。一审期间，审判人员对***问话时，诱使***同意给予六个月的拆除期限。但是，***并不能代表***。何况，***当时也不知晓拆除宽限期内是无偿的。2、一审法院未支付***、***主张的经济损失，与事实和法律规定不符。一审法院对安装通信基站是否造成屋顶裂痕这一事实认定不清。该事实及后果可通过现场勘验予以查实，但一审法院未进行现场勘验就驳回了***、***的相关诉求，不符合法律规定。另，铁塔吉安公司通过与***签订的租赁合同，在长达四、五年的期限内使用***、***享有权益的房屋屋顶，铁塔吉安公司收益颇丰，***也取得了丰厚的租金回报。但作为共有权人的***、***却未获得任何收益。 被上诉人铁塔吉安公司辩称：1、铁塔吉安公司并未侵权。建设通信基站是为了满足广大居民的需求，并未违法。***、***也没有举证证明因为铁塔吉安公司的行为而给其造成了法律后果。即使***、***自称损害了其身体健康，但通信基站的建设是通过了环保审查，不会危害身体健康。2、如果拆除铁塔，会严重影响社会公益。根据相关规定，通信基站属于公共服务设施，与铁路、公路一样受法律保护。3、根据《中华人民共和国电信条例》第四十七条的规定，建设基站只要通知产权人，不需要征得产权人的同意。并且，一审期间，铁塔吉安公司也同意支付使用费，但***、***不同意。案系通信基站是在2014年由中国移动建立的，2015才移交给铁塔吉安公司。之前，***、***没有提出异议，只是近两年才有异议，可以视为其默认，故铁塔吉安公司已尽到了通知的义务。 被上诉人***辩称：1、该栋房子共五层，第一层有三间店面。其中，***的儿子***、***拥有二间店面，***拥有一间店面。第二至五层是住房，其中，二楼和四楼是***、***所有，三楼和五楼分别是***、***所有。***的儿子一起享有五分之三的所有权和使用权，***、***一起只有五分之二的所有权和使用权。2、经城管同意，***、***在屋顶左边建储物间二间，后***、***在屋顶右边建储物间二间，四间储物间面积、高度、结构都一样，各占屋顶楼面一半，按所有权分割，***、***还少占用了屋顶。3、***与铁塔吉安公司签订租用合同后，所建铁塔并没有占用***、***的储物间。4、***是在2004年5月买下五楼（顶层）的，2005年就出现少量裂缝。2005年3月，请人补漏花费300元。因***向***出卖房子时约定“房顶如有漏水，一年内归卖方维修”，故补漏费用由***支付了。该事实，有***的妻子***的记录为证。随后几年，又出现了新裂缝（宽度小于一毫米）。***于2009年又进行了补漏，费用由其自行承担。此后，屋顶没有出现新的裂缝。通信基站是在2014年9月安装的，而屋顶裂缝是前几年出现的，与安装通信基站无关，故不应承担经济赔偿。综上，在屋顶上安装通信基站的行为并未侵权，一审法院判令拆除是不当的。 ***、***向一审法院起诉请求：1、判令铁塔吉安公司拆除位于峡江县水边镇××以南××楼通信基站；2、判令铁塔吉安公司、***赔偿其经济损失50000元；3、诉讼费由铁塔吉安公司负担。 一审法院认定事实：2002年，***与***共同开发建设承天路9号楼。完工后，将该楼的店面及住房进行了分配。2004年5月份，***通过买卖成为了9号楼第五层住房的业主。2012年，***与***将分配好的物业分别登记在自己儿子名下。为此，***、***及***成为了9号楼的业主。 2014年1月1日，***与中国移动通信集团江西有限公司峡江县分公司（以下简称峡江移动公司）签订《基站机房租赁协议》，***将该房屋的楼顶出租，租赁方峡江移动公司用于建设移动通信基站，租期为2014年1月1日至2018年12月31日，租金每年6000元。协议签订后，峡江移动公司立即建设了基站。2014年7月18日，中国铁塔股份有限公司成立，铁塔吉安公司于2014年11月6日挂牌成立，并从峡江移动公司处承接涉案通信基站的经营权。2015年，铁塔吉安公司与***变更租赁协议，租期自2016年1月1日至2020年12月31日止，租金提高到7500元。 一审法院认为：原告应当与案件有直接利害关系。经审查，***并非业主，依法不具有原告主体资格，故驳回***的起诉。但本案是必要的共同诉讼，***认可其父***参与的诉讼行为，故依法直接追加了***为本案原告。 关于铁塔吉安公司在屋顶建设基站是否构成侵权问题。涉案基站建设在9号楼屋顶，依照法律规定建筑物的屋顶等基本结构部分应认定为共有部分，业主对共有部分享有共有和共同管理的权利。***不是业主，未经业主授权与承租方签订《基站机房租赁协议》，属无权处分，且至本案判决前无一业主追认，故该协议对所有业主不产生法律效力。退一步，即使另外两业主（***的俩儿子）事后追认协议，也未取得所有业主同意，该协议违反了法律关于对共同部分的用途、利用共有部分从事经营性活动应当由业主共同决定的规定，故铁塔吉安公司在9号楼屋顶上建设基站对***、***构成侵权。铁塔吉安公司辩称基站涉及公共利益，业主的物权是私权，应当容忍公共利益。公共利益须经特定程序才能确定具有合理、合法及必要性，铁塔吉安公司未提供证据予以证明，不足以对抗法律对物权的保护，故铁塔吉安公司抗辩理由不成立，不予采纳。***辩称基站是建设在自建的杂品间屋顶，杂品间不属于共有部分，而是专有部分，对***、***不构成侵权，因杂品间未经审批而搭建，属非法建筑，各占有人只有使用权，不影响屋顶的共有属性，故***的抗辩理由不成立，不予采信。综上所述，***、***诉请拆除基站，理由成立，铁塔吉安公司应当拆除。但考虑基站提供的服务是公共的社会资源，突然拆除可能造成其他损失，经征询原告方意见，酌情给予六个月拆除期限。 关于基站建设是否造成了原告方的损失问题。案涉物业的墙面及屋顶多处裂缝且已修补，各方当事人均无异议，予以确认。***、***主张裂缝是基站承重所造成，但未提供证据予以证明与基站承重具有因果关系。铁塔吉安公司及***反驳裂缝是房屋建筑质量问题。经本院释明，因果关系及损失大小是专业问题须委托司法鉴定查明，***、***不同意委托司法鉴定。由于***、***未提供证据证明损失与基站建设存在因果关系及损失大小，其应当承担不利后果。故对***、***诉请赔偿50000元损失，不予支持。 依照《中华人民共和国物权法》第三十五条、第七十六条，《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、铁塔吉安公司须在判决生效之日起六个月内拆除位于峡江县水边镇××以南××楼屋顶的通信基站，恢复原状；二、驳回***、***的其他诉讼请求。案件受理费1050元，减半收取为525元，由***、***负担。 二审期间，上诉人***、***未提交新的证据。被上诉人铁塔吉安公司提交了吉水县人民法院（2017）赣0822民初1798号民事判决书、吉安市中级人民法院（2018）赣08民终526号民事判决书、海口市中级人民法院（2015）海中法民一终字第1757号民事判决书各一份，以证明：相关法院一致认为铁塔建设涉及公共利益，是为了向社会公众提供电信服务；如果拆除基站，将损害不特定多数人的利益；法院对于要求拆除基站的诉讼主张都予以驳回了。上诉人***、***质证认为，不属于证据，且与本案无关。被上诉人***质证认为，无异议。本院认证意见为，上述民事判决书与本案的待证事实无关，不属于民事诉讼证据的范畴。被上诉人***提交了***出具的记录单一份，以证明案涉房屋的屋顶在2005年就出现了漏水现象，并进行了补漏。上诉人***质证认为，2005年是补了漏。上诉人***质证认为，不清楚这件事。被上诉人铁塔吉安公司质证认为，无异议。本院认证意见为，因***对此并无异议，故予以采信。 二审补充查明：案涉房产的顶层在2005年因漏水进行了补漏。***称，建设通信基站的相关租赁协议是由其签订了，租金也是其收取的，并没有交给其儿子。其他事实与一审查明的事实相一致。 本院认为：本案系物权人***、***针对铁塔吉安公司妨碍物权行使的行为而采取的诉讼救济措施，故本案案由应确定为排除妨害纠纷。二审期间，虽然铁塔吉安公司、***对一审法院判令铁塔吉安公司拆除案涉通信基站以及恢复原状，存在异议，但其并未对此提出上诉，且未损害国家、集体和第三人的合法权益，故本院予以尊重。即对被上诉人铁塔吉安公司、***二审时关于不应拆除通信基站的辩称意见，不予审查。关于拆除期间应如何确定问题。***、***作为业主，虽对案涉房产屋顶享有共有和共同管理的权利，但根据《中华人民共和国电信管理条例》的规定，业主在行使对建筑物共有部分的处分权利时，对基础电信业务经营者附挂电信线路或者设置小型天线、移动通信基站等公用电信设施行为负有一定的容忍义务。因此，根据铁塔吉安公司支付租赁费用至2018年12月31日，铁塔吉安公司另行选址建设的审批流程复杂、耗时较长等实际情况，故酌情确定铁塔吉安公司于2018年12月31日前拆除案涉通信基站，并恢复原状。关于***、***主张的损失应否支持问题。经庭审查明，案涉房产屋顶在2005年因漏水就进行了补漏。***、***诉讼过程中主张的房屋裂缝的形成时间、形成原因、修复费用等涉及专业技术问题，经一审法院释明，负有举证责任的***、***对此并未申请鉴定，故应承担举证不能的法律后果。另，***、***在一审期间并未对租赁费用的收取和分配等问题提出主张，且涉及到案外人的权益，故本院二审不予审查，***、***可依法另案主张权利。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持峡江县人民法院(2018)赣0823民初418号民事判决第二项； 二、变更峡江县人民法院(2018)赣0823民初418号民事判决第一项为，被上诉人中国铁塔股份有限公司吉安市分公司须在2018年12月31日前拆除位于峡江县水边镇承天路以南9号楼屋顶的通信基站，并恢复原状。 如未按判决指定的期限履行义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当支付迟延履行金。 一审案件受理费1050元，减半收取为525元，二审案件受理费1050元，合计1575元，由上诉人***、***负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇一八年九月二十五日 书记员***