随州市舜华建筑工程有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

湖北省随州市中级人民法院 民事裁定书 （2019）鄂13民终779号 上诉人（原审被告）：随州市舜华建筑工程有限公司，住所地随州市曾都区舜井大道5号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，湖北五合律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1965年5月5日出生，汉族，住随州市曾都区。 委托诉讼代理人：***，随州市忠信法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：***，随州市忠信法律服务所法律工作者。 上诉人随州市舜华建筑工程有限公司因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省随州市曾都区人民法院（2018）鄂1303民初523号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十七条规定：“必须参加诉讼的当事人或者有独立请求权的第三人，在第一审程序中未参加诉讼，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解；调解不成的，发回重审。”***一审起诉称其为涉案工程的实际施工人，但***二审提出其为工程的实际施工人，***只是受***委托参与有关工程事宜，并非工程的实际施工人。据此，本院认为，按***的上述主张，其应为对诉争建设工程施工合同关系有独立请求权的第三人。因***一审未参加诉讼，经本院调解不成，本案依法应当发回重审。 依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十七条规定，裁定如下： 一、撤销湖北省随州市曾都区人民法院（2018）鄂1303民初523号民事判决； 二、本案发回湖北省随州市曾都区人民法院重审。 上诉人随州市舜华建筑工程有限公司预交的二审案件受理费28290元予以退回。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇一九年九月二十九日 书记员***