安平县晟特防护网有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广东省韶关市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）粤02民终1517号 上诉人（原审原告）：安平县晟特防护网有限公司。住所地：河北省安平县黄城镇郭西村村南500米处。 法定代表人：高江铅，执行董事。 委托诉讼代理人：***，广东***师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，男，该公司员工。 上诉人（原审被告）：***，男，1983年7月12日出生，汉族，住广东省韶关市浈江区。 委托诉讼代理人：**，广东周和律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：福建省百盛建设发展有限公司。住所地：福建省连江县潘渡乡人民政府一层。 法定代表人：**。 委托诉讼代理人：***，广东明沃律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 上诉人安平县晟特防护网有限公司（以下***特公司），上诉人***因与被上诉人福建省百盛建设发展有限公司（以下简称百盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服乐昌市人民法院(2021)粤0281民初1346号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年5月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人晟特公司的委托诉讼代理人***、**，上诉人***的委托诉讼代理人**，被上诉人百盛公司的委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 晟特公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持晟特公司全部诉讼请求；2.***、百盛公司负担本案诉讼费、保全费、鉴定费。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。（一）百盛公司和***均未向法院提交其之间对涉案工程的分包合同。（二）百盛公司提交的其与中凯公司于2019年1月16日签订的《购销合同》及一审庭审中提交的《答辩状》《说明》，表明百盛公司自认其与中凯公司是隔离网买卖合同关系，而非分包关系。（三）晟特公司提供的晟特公司与百盛公司于2019年4月14日签订的《购销合同》，表明百盛公司与晟特公司之间同样存在隔离网买卖合同，且晟特公司《购销合同》记载的1003779元交易货值，远高于韶关市曲江区中凯贸易有限公司（以下简称中凯公司，已注销，负责人是***）《购销合同》记载的480000元交易货值，中凯公司不存在将低货值合同转包或转让给晟特公司的情形。（四）***在一审庭审中明确表示，中凯公司与百盛公司为挂靠关系。二、一审判决仅凭百盛公司陈述就认定百盛公司与中凯公司为隔离网工程分包合同关系，理据明显不足。如前所述，百盛公司并没有提供任何可以证明其将涉案工程分包给中凯公司，其与中凯公司之间的关系为买卖合同关系。根据谁主张谁举证的原则，百盛公司对其所称的与中凯公司存在分包关系的事实，负有举证的义务。百盛公司是一家在1999年12月设立、注册资本5.6亿元的建筑施工企业，有规范的合同管理制度，如其与中凯公司建立了分包关系，自会签订相应的分包合同，确定各自的权利义务，而无必要以在案的购销合同来反推双方不存在挂靠关系的事实。更何况，百盛公司在与中凯公司签订购销合同并支付货款后，又与晟特公司签订了购销合同，并***公司支付相应款项，这些事实进一步佐证百盛公司与中凯公司既非分包关系，也非买卖合同关系，他们之间只存在挂靠关系。三、一审法院认为晟特公司与百盛公司签订的《购销合同》没有实际履行错误。该份《购销合同》包括隔离网货物交付及合同价款支付两项主要内容，隔离网货物交付虽然没有实际履行，但合同价款支付却得到了实际履行。对此，双方均在一审庭审时均予确认。晟特公司与百盛公司虽然没有建立买卖合同关系，但百盛公司***公司支付工程款的事实存在，该付款行为表明其自愿参加中凯公司与晟特公司的工程款结付交易，具有典型的债务承担性质。四、一审判决认定涉案工程的应付工程总款，未包含税费。《***狱“十二五”基础设施建设项目（二标段）-隔离网工程承包合同》第一条明确约定：合同约定的工程造价“不含税，含税加13%”。晟特公司在收到中凯公司、百盛公司支付的款项后，均向其开具了完税发票，依法纳税。晟特公司与中凯公司签署的结算单确定工程结算款，未包含税费，一审判决依此认定涉案工程应付工程总款2018976.21元，与承包合同约定不符，遗漏了应承担的税费。依据上述合同约定，前述应付工程总款应加计13%税费，含税工程总款为2281443.12元。五、一审判决认定涉案工程已付款1140000元错误。由***转账给**的220000**非涉案工程已付款。***提供的回单凭证附言“***”，是***一方添注的，晟特公司没有收执该回单凭证，对添注附言并不知情。从**的银行流水中，也看不到该220000元的款项被标注为“***”的记录。事实上，在220000元款项的交易中，晟特公司与中凯公司已经阐明：***在2018年11月7日、2019年4月28日分别转账给**的20000元、15000元为支付案外工程***狱（一标）项目工程款；在2018年12月26日、2019年1月11日分两笔转账给**的200000元为***垫款，晟特公司在收到韶关监狱总承包单位支付工程款后即于2019年1月31日通过**账户返还给了***。因此，在涉案工程中，***实际已收工程款为920000元，即中凯公司支付的570000元和百盛公司支付的350000元。六、百盛公司应当对涉案工程未结工程款承担连带责任。百盛公司是涉案工程的被挂靠承包方，与中凯公司存在挂靠关系，中凯公司与晟特公司签订的隔离网、停车棚承包合同，虽然没有借用百盛公司的名义，但在承包合同履行过程中，百盛公司却以自己的行为，表明其自愿与中凯公司共同承担承包合同项下的意愿，其与晟特公司签订了购销合同，作为支付工程款的依据；其按承包合同的约定，***公司支付工程款，还参与了工程款的结算，认可中凯公司编制的“围蔽网工程确认”表格，并按该确认书确定的工程欠款余额，***公司支付了部分欠款。可见，百盛公司与中凯公司实际履行了承包合同项下的发包方的义务，其理应与中凯公司对涉案工程债务承担连带责任。百盛公司的前述行为，本质上还构成并存的债务承担，因此，其也应当与中凯公司对涉案工程债务承担连带责任。 ***辩称，晟特公司主张加税费理据不足，其未提供足额的发票，其次，本案工程总造价2018976.21元，其中根据合同约定，拉膜车棚工程不应另加税费，计税金额为1978430元，而***已支付290601元税费，即使按照13%税率计算也足够支付了。 百盛公司辩称，一、晟特公司系***公司承包工程，根据合同相对性原则，其仅能***公司主张合同权利；二、百盛公司系***公司采购隔离网；三、晟特公司要求百盛公司就涉案债务承担连带赔偿责任无事实和法律依据；四、中凯公司与晟特公司是否结清工程款，百盛公司并不知情，部分工程款仅是中凯公司要求百盛公司指定支付给晟特公司。同时补充认为，税费问题不属于合同约定的条款。可通过行政方式主张。税费是晟特公司与***自己的约定，百盛公司对此不知情。 ***上诉请求：1.撤销一审判决，驳回晟特公司全部诉讼请求；2.晟特公司负担本案诉讼费、保全费、鉴定费。事实和理由：一、***及百盛公司已付清工程款并且所付均超出工程结算费用。根据现有证据证明，***共计支付2440000元，而涉案工程结算价为2018976.21元。二、一审法院不采***公司负责人**签名确认的《围蔽工程确认》及编号为1069963的1300000元的收据有误。该两份材料都是由**本人亲笔签名确认，内容均描述了是乐昌二标的工程款，虽然***未能提供付款凭证，但该两份材料的形成时间不在同一天且内容上能互相印证，即2019年2月2日**确认收到乐昌二标工程款1300000元，2019年12月26日确认收到乐昌二标工程款2090000（从上述表格可以看出，截止至该日收到的款项为2090000元且包含了此1300000元），也就说***已***公司支付的1300000元是得到了晟特公司的两次确认，如果说一次是偶然，那么两次能足以说明这就是事实本身。晟特公司对于***已支付的1300000元是确认并认可的。 晟特公司辩称，***及百盛公司实际并未支付1300000元款项，**也回转了200000元款项给***。 百盛公司辩称，一、晟特公司系***公司承包工程，根据合同相对性原则，其仅能***公司主张合同权利；二、百盛公司系***公司采购隔离网；三、晟特公司要求百盛公司就涉案债务承担连带赔偿责任无事实和法律依据；四、中凯公司与晟特公司是否结清工程款，百盛公司并不知情，部分工程款仅是中凯公司要求百盛公司指定支付给晟特公司。 晟特公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令******公司支付工程款1509376.88元，及自2019年11月16日起至付清欠款之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）3.85%标准计算的利息，暂计至2021年6月9日共571天的利息为90907.91元；2.判令百盛公司对***的上述债务承担连带责任；3.百盛公司、***负担本案诉讼费、保全费、财产保全担保费。 一审法院认定事实如下：2017年11月，百盛公司通过公开招标方式成为广东省***狱“十二五”基础设施建设项目（二标段）施工总承包方。百盛公司将该二标段的隔离网工程分包给了中凯公司，中凯公司又将该隔离网工程转包给了晟特公司。**是晟特公司的职工，是韶关地区的经营部负责人。**是**的妻子，也是晟特公司职工。中凯公司为有限责任公司（自然人独资），2020年7月20日已注销，法定代表人和股东均为***。 2018年7月4日，晟特公司（甲方、供方）与中凯公司（乙方，需方）签订《***狱“十二五”基础设施建设项目（二标段）-隔离网工程承包合同》，该合同主要约定：1.双方协商经销协议如下，产品名称隔离网，按设计施工图施工，综合单价990元/米（按实际完成工程量计算），数量1720米，合计1702800元，此价格中包含配套螺丝，刀刺网V网一层，扁铁和安装（含预埋件），需方另加或变更图纸由需方指定人员统一数据给供方，以上报价不含税，含税加13%。2.本工程以合同约定固定综合单价包干形式，甲方根据有关设计施工图纸，资料及说明，按包工、包料、包机械、包工期、包质量、包安全生产、***施工、***、包联动调试、包竣工验收及配合乙方施工管理配合服务等方式进行承包施工。合同价款不因市场物价涨落而调整，本工程不适用。3.定金收到之日起20天内交货，***狱，汽车运输、装车费由供方负责。4.结算方式及期限，预付定金按合同价10%，全部货物到工地45天内付进度款按合同价25%，验收完毕后付至结算总价95%，剩余结算总价5%为质保金，按竣工验收之日满壹年，无出现质量问题，乙方在15天内无息付清。 2018年11月14日，晟特公司（甲方，供方）与中凯公司（乙方，需方）签订《***狱“十二五”基础设施建设项目（二标段）-停车棚工程承包合同》，合同主要约定：1.双方协商经销协议如下，产品停车棚，按图纸生产，单价310元/平方米（按实际完成工程量计算），数量2040平方米，合计632400元，按实际平方米数结算包验收。2.汽车运输、装车费，运费由供方负责。3.预付定金拾万，验收完毕后付余款95%，余款5%为质保金，按竣工验收之日起满两年，无出现质量问题，乙方在15天内无息付清。 2019年4月14日，晟特公司（甲方，供货方）与百盛公司（乙方，采购方）签订《购销合同》，合同主要约定：1.隔离防护网，189套，单价5311元，总金额1003779元（含13%增值税）。2.由甲方运输至乙方指定地点，运费已包含在本合同价款中。 2018年7月27日，中凯公司***公司转账100000元，备注隔离网。2018年7月30日，中凯公司***公司转账50000元，备注隔离网。2018年12月17日，中凯公司***公司转账100000元，备注隔离网。2018年12月21日，中凯公司***公司转账220000元，备注隔离网。2019年5月22日，中凯公司***公司转账100000元，备注货款（防护网）。合计570000元。 2018年11月7日，***（中国民生银行东莞东城支行，账号6216********）向**（中国农业银行，账号6228********）转账20000元，附言***。2018年12月26日，***（中国民生银行东莞东城支行，账号6216********）向**（中国农业银行，账号6228********）转账100000元，附言***。2019年1月11日，***（中国民生银行东莞东城支行，账号6216********）向**转账100000元，摘要***。合计220000元。2019年1月31日，**（中国农业银行，账号6228********）向***（中国民生银行东莞东城支行，账号6216********）转账200000元。2021年2月14日，晟特公司向一审法院作出《情况说明》，其中载明：***于2018年11月7日转账给**的20000元为支付***狱一标隔离网的工程款，***于2018年12月26日转账给**的100000元和于2019年1月11日转账给**的100000元及**于2019年1月31日子转账给***的200000元均为韶关监狱隔离网项目工程款开具发票垫付税款的往来款项，与本案***狱二标隔离网工程无关。 2019年2月2日，**出具收据（NO.1069963）：今收到乐昌二标隔离网1300000元。2019年2月2日，**出具收据（NO.1069965）：今收到***费用2152600元×13.5%=290601元。合计1590601元。2019年10月8日，晟特公司**、**签名出具收据（NO.24735628）：今收到***狱隔离网款100000元，百盛支付。 2019年7月31日，百盛公司***公司转账支付100000元。2020年1月20日，百盛公司***公司转账支付150000元，附加转账用途材料款。2020年8月28日，百盛公司***公司转账支付100000元，附加转账用途材料款。合计350000元。 2019年11月16日，晟特公司班组结算人代表***与中凯公司工地结算人代表***签名确认《二标（**）围网班组结算》：巡逻通道围网（数量/m，1793；单价/元，990；总价/元，1775070），警区围墙（数量/m，175；单价/元，210；总价/元，147250），小院刀刺网（数量/m，183；单价/元，170；总价/元，31110），拉膜车棚/㎡（数量/m，2040；单价/元，315；总价/元，642600；备注，此项目未施工），结算总金额合计2596030元。 2019年11月16日，晟特公司班组结算人代表***与中凯公司工地结算人代表***签名确认《二标（**）围网班组结算》：警区网强铁门（数量/m，16；单价/元，812.5；总价/元，13000），铁马网栏/个（数量/m，200；单价/元，60；总价/元，12000；备注，有送货单），结算总金额合计25000元。 2019年12月26日，晟特公司员工**在《围蔽网工程确认》签名，该文书手写载明：安平县晟特防护网有限公司，承***十二五项目二标段，百盛公司围蔽网工程，工程量合计工程款2621030元（贰佰陆拾贰万壹仟零叁拾圆整），已收到工程款2090000元（贰佰零玖万圆整），未收到工程款剩余531030元（**叁万壹仟零叁拾圆整），以上数目确认。 现晟特公司以***、百盛公司拖欠工程款为由诉至一审法院。一审庭审中，晟特公司表示：1.晟特公司与百盛公司签订《购销合同》并没有实际履行，该购销合同系百盛公司***公司支付工程款的依据，并不存在晟特公司向百盛公司销售防护网的交易事实。2.除了***狱二标段的隔离网工程，晟特公司从中凯公司还承接了***狱一标段和韶关监狱的隔离网工程，***转账**与本案无关，晟特公司向***提供员工**的账户，该账户是用于收取其他项目的工程款，不是本案的工程款。3.双方在2019年11月16日签订《二标（**）围网班组结算》两张，结算人***、***签证行为代表公司行为，结算涉案工程总工程款，合计2621030元，现在双方对于拉膜车棚的结算金额有出入，拉膜车棚已完成三分之一，按照总款的28%计算。4.没有转账凭证的情况下，收据不能作为款项已经支付的依据。5.《围蔽网工程确认》上“**”和“安平县晟特防护网有限公司”是**写的，但是正文和“以上数目确认”不是**写的，申请笔迹鉴定。签《围蔽网工程确认》的时候，**、欧志彬在场，***后来到场的，当时说只要**签了字提交到百盛公司，具体这个数字怎么来的不清楚，因为当时工程款不止这么多，晟特公司没有收到过209万元这个数，对《围蔽网工程确认》反映的内容和证明目的不予认可。 ***表示：1.**是晟特公司员工，**是晟特公司签约代表人，**是**的老婆，***将钱转到**账户相当于***公司履行合同义务，**是成年人，其要对其行为负责。2.双方在2019年11月16日签订《二标（**）围网班组结算》两张，结算人***、***签证行为代表公司行为，两份结算单可以作为结算依据，但拉膜车棚未施工完成，拉膜车棚没有结算，现在双方对于拉膜车棚的结算金额有出入，应当按照实际施工数量来计算。3.***、百盛公司已超额支付工程款，有转账和收据为证。4.***与百盛公司是挂靠关系，中标是百盛公司，实际操作施工是***。 百盛公司表示：1.百盛公司支付了350000元，但不包括2019年10月8日，晟特公司**、**签名出具的100000元收据（NO.24735628），百盛公司没有支付该100000元。2.对于结算依据问题，双方签名确认，但拉膜车棚应当在结算中予以扣除。3.晟特公司与***之间多项工程，即使该收据未见到相关转账凭证，也应作为支付依据，根据合同相对性原则，是晟特公司与***之间发生经济往来，百盛公司不承担责任。4.《围蔽网工程确认》是在***、***狱、晟特公司、中凯公司见证下签署的，这样百盛公司才有依据支付款项给晟特公司。 此外，为核实本案付款情况，一审法院限***在一审庭后五日内提交除**出具的收据和《围蔽网工程确认》外的转账依据。***逾期未提供。 一审诉讼过程中，双方对涉案“拉膜车棚”实际已完成部分的工程造价（约定的整体造价为642600元）争执不一，晟特公司申请对涉案“拉膜车棚”项目的实际完成工程量占比及实际完成工程造价进行司法鉴定。一审法院依法选定了韶关中一工程造价咨询有限公司对晟特公司的申请事项进行鉴定。2021年11月17日，韶关中一工程造价咨询有限公司作出了《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见：经我公司鉴定，***狱“十二五”基础设施建设项目（二标段）-停车棚基础工程造价40546.21元。经质证，晟特公司不认可该鉴定结论，认为停车棚施工是在2020年1月以后开始的，不应按2018年11月份的建筑材料计价标准并提出补充鉴定申请。***、百盛公司对鉴定结论的三性无异议。2021年12月20日，韶关市中一工程造价咨询有限公司作出《复函》：“1.晟特公司未提供停车棚的开工报告。2.我司鉴定时未受到法院提供的“拉膜车棚”结算书，该材料不能作为鉴定依据。3.根据晟特公司与中凯公司签的《乐昌市监狱“十二五”基础设施建设项目（二标段）-停车棚工程承包合同》，未见需进行材料调差的约定。***公司需要补充鉴定，需经法院同意后，另行委托。” 一审法院另查明，2018年9月9日，晟特公司（供方，甲方）与中凯公司（需方，乙方）签订《韶关监狱“十二五”基础设施建设项目隔离网工程承包合同》，合同主要内容：“双方协商经销协议，产品隔离网，按设计施工图纸施工，单价850元/米，数量1312（工程量为暂定，按实际完成米数结算），合计1115200元，此价格中包含配套螺丝，刀刺网V网一层，扁铁和安装（含预埋件），需方另加或变更图纸由需方指定人员统一数据给供方，以上报价不含税，含税加14%。” 2018年11月1日，晟特公司（供货方，甲方）与上海**建设集团有限公司（以下简称**公司）（采购方，乙方）签订《韶关监狱“十二五”基础设施建设（隔离网防护网）产品销售合同》，合同约定：“乙方向甲方订购建筑建材一批，订货内容隔离防护网，暂定数量358，单价4700/元，总价1682600元，以实际收货数量为结算依据。” 2019年1月29日，**公司转账1682600元给晟特公司，用途材料款。2019年9月3日，**公司转账250000元给晟特公司，用途材料款。2019年4月28日，***（中国民生银行东莞东城支行，账号6216********）向**（中国农业银行，账号6228********）转账15000元，附言韶。 2019年11月16日，晟特公司班组结算人代表***与中凯公司工地结算人代表***签名确认《一标（**）围网班组结算》：“结算总金额45340元，另送货877元，灭火器8400元，水箱架28800元。2019年12月23日，晟特公司班组结算人代表***与中凯公司工地结算人代表***签名确认《一标（**）围网班组结算》：结算总金额285300元。” 一审法院认为，本案主要争议焦点为：一、双方之间成立的法律关系；二、涉案隔离网工程款总额、已付工程款数额。 一、关于当事人的法律关系。百盛公司是***狱二标段的总承包人，百盛公司将***狱二标段的隔离网工程分包给中凯公司，百盛公司与中凯公司之间成立建设工程分包合同关系。中凯公司在将***狱二标段的隔离网工程转包给晟特公司，晟特公司与中凯公司之间成立建设工程分包合同关系，晟特公司与百盛公司未建立建设工程分包合同关系。晟特公司系二标段隔离网工程的实际施工人。晟特公司与***主张***与百盛公司为挂靠关系，但双方未提交证据予以证实，晟特公司与中凯公司所签订的协议并非以百盛公司名义签订，百盛公司也不予认可，不符合挂靠关系的特性，一审法院对挂靠关系的主张不予采纳。晟特公司与百盛公司虽签订了《购销合同》，但该《购销合同》并未实际履行，晟特公司与百盛公司之间并未建立买卖合同关系。 中凯公司为有限责任公司（自然人独资），并于2020年7月20日未经法定清算注销，***作为股东未清算中凯公司就将公司注销，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（二）》第二十条：“公司解散应当在依法清算完毕后，申请办理注销登记。公司未经清算即办理注销登记，导致公司无法进行清算，债权人主张有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人对公司债务承担清偿责任的，人民法院应依法予以支持。”的规定，***承担中凯公司在本案中的权利义务，一审法院予以确认。 二、关于工程款问题。除拉膜车棚项目外，晟特公司与***均认可双方工作人员签名的两份《二标（**）围网班组结算》，即双方已明确的工程结算金额为1978430元（2596030元+25000元-642600元）。至于拉膜车棚项目已完成部分的工程款，韶关中一工程造价咨询有限公司作出的《工程造价鉴定意见书》合法有理，一审法院依法采纳该鉴定意见并确认该项目已完成部分的工程造价40546.21元。晟特公司要求按施工时的建筑材料计价标准并提出补充鉴定申请，韶关中一工程造价咨询有限公司已对晟特公司的疑问做出了合理解释且对晟特公司的计价标准不予采纳，一审法院对晟特公司的补充鉴定申请不予采纳。为此，一审法院确认本案的工程总款为2018976.21元（1978430元+40546.21元）。 根据双方提交的证据材料，中凯公司有明确转账凭证的已付款金额为：中凯公司自行转账支***公司的570000元，中凯公司的法定代表人、股东、投资人***转账支付至晟特公司员工**账户的220000元，中凯公司通过百盛公司转账支***公司的350000元，中凯公司已付款项合计1140000元（570000元+220000元+350000元）。至于**出具的三张收据和签名《围蔽网工程确认》能否作为***已付款项依据，对此，一审法院认为，在双方争执不一的情况下，应由***对已付工程款承担进一步的举证责任，***仅以收据和《围蔽网工程确认》为由主张已***公司工程款，未能进一步提供其已实际付款的相关支付凭证，仅凭收据和《围蔽网工程确认》在本案中不足达到***完成付款的证明目的，***证据不足，***应承担举证不能的责任，一审法院对***超额支付工程款的主张不予采纳。至***公司主张**与***之间的转账问题，首先，***转账给**的款项220000元均注明了“***”，晟特公司主张该款并非本案工程款无证据予以证实，一审法院对晟特公司主张不予采纳。其次，**转账给***的200000元，该款未备注款项性质，晟特公司主张为他项工程的往来款，***也未提出异议，一审法院在本案中对该200000元不予处理或扣减。 晟特公司申请对《围蔽网工程确认》进行笔迹鉴定，***公司已明确《围蔽网工程确认》上“**”的名字为**本人所签，正文及“以上数目确认”内容是否为**所写并非本案的关键，如上所述，本案所应核实的关键为***除收据及《围蔽网工程确认》外，有无相关的支付凭据予以佐证，有无形成已付款项的证据链，一审法院已确认付款情况的进一步举证责任由***承担，因此，本案《围蔽网工程确认》的笔迹鉴定已无必要，一审法院对晟特公司的笔迹鉴定申请不予采纳。 至于逾期利息问题。晟特公司与中凯公司于2019年11月16日进行了结算，其中明确结算金额款1978430元为隔离网隔离网，拉膜车棚尚未施工且双方未全面履行该工程，因此，一审法院确认中凯公司已付的款项1140000元为隔离网工程项目款项。晟特公司与中凯公司在隔离网工程合同中约定验收完毕后付至结算总价95%，剩余5%为质保金，在竣工验收之日起满一年后15天内无息付清，本案中，当事人虽未确认隔离网工程竣工的具体之日，但结算之日为2019年11月16日，一审法院视为竣工交付之日和应支付工程款之日，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。”和第二十七条：“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，中凯公司应在2019年11月16日支付隔离网工程的款项至95%（即1978430×95%=1879508.5元），在2020年12月31日前支付质保金5%（即1978430×5%=98921.5元）。根据晟特公司的利息主张，一审法院确认本案逾期支付的利息计算方式为：以739508.5元（1879508.5元-1140000元）为基数按同期贷款市场报价利率从2019年11月16日起计算至还清之日，以98921.5元为基数按同期贷款市场报价利率从2021年1月1日起计算至还清之日。至于拉膜车棚工程的项目，双方未完全履行合同，晟特公司中途退出，双方也未结算该项目已完成项目，一审法院对晟特公司该部分工程的利息诉求不予支持。 综上，本案中凯公司尚欠晟特公司工程款金额为878976.21元（2018976.21元-1140000元）及逾期利息（计算方式：以739508.5元为基数按同期贷款市场报价利率从2019年11月16日起计算至还清之日，以98921.5元为基数按同期贷款市场报价利率从2021年1月1日起计算至还清之日），***应依法支付给晟特公司。中凯公司与百盛公司并非挂靠关系，晟特公司与百盛公司未建立建设工程合同和买卖合同等法律关系，晟特公司主***公司对本案承担连带责任无事实与法律依据，一审法院不予支持。 据此，一审法院根据《中华人民共和国民法典》第七百八十八条、第七百九十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，于2022年3月7日作出（2021）粤0281民初1346号民事判决：一、***应于判决生效之日起五日内支付工程款878976.21元及逾期利息（计算方式：以739508.5元为基数按同期贷款市场报价利率从2019年11月16日起计算至还清之日，以98921.5元为基数按同期贷款市场报价利率从2021年1月1日起计算至还清之日）给安平县晟特防护网有限公司。二、驳回安平县晟特防护网有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》（2017年修正）第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费19202.56元、财产保全费5000元，合计24202.56元（已由安平县晟特防护网有限公司预交），由安平县晟特防护网有限公司负担10908.96元，***负担13293.6元。一审法院退回诉讼费用13293.6元给安平县晟特防护网有限公司，***应向一审法院交纳诉讼费用13293.6元。本案鉴定费用12000元（已由安平县晟特防护网有限公司预交），由安平县晟特防护网有限公司负担6000元，***负担6000**迳行支付给安平县晟特防护网有限公司。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。晟特公司提交了河北省增值税专用发票，拟证明***与百盛公司应支付涉案工程的税费给晟特公司。***经质证后对该证据没有异议，百盛公司经质证后认为对该证据没有异议。本院经分析后认为，该证据可证***公司已为涉案工程缴纳相应税费，对该证据予以采纳。***向本院提交了《扣款通知书》和《转账凭证》，拟证明***支付了涉案工程款共计1782600元。百盛公司对此没有发表质证意见，晟特公司经质证后认为，对于扣款通知书里的100000元，晟特公司确认收到该款项作为本案工程款。对于1682600元，晟特公司认为此款与本案无关，晟特公司已在一审阶段提供反证证明此款为双方其他工程项目的款项。本院经分析后认为，《扣款通知书》***公司质证后确认收到该笔涉案工程款，故对该证据，本院予以采纳，至于《转账凭证》，晟特公司已在一审提供该1682600元为《韶关监狱“十二五”基础设施建设（隔离防护网）产品销售合同》里的材料款，该合同的标的额与上述1682600元的数额一致，而与晟特公司出具给***的本案工程款收据的数额不能对应，考虑到双方还有其他工程项目尚未结算清楚，故对《转账凭证》，本院不予采纳。 本院对一审法院查明的其他事实予以确认。 本院另查明，***与晟特公司二审调查询问期间均确认涉案工程的结算金额为2018976.21元。晟特公司认为该款包含1978430元和拉膜车棚工程项目的40546.21元，其中1978430元不含税，***与百盛公司应支付相应税费给晟特公司。而***则认为一审判决的工程款不含税，含税应上浮13%，拉膜车棚不包括税费，但相应税费已实际支付给晟特公司。晟特公司在二审庭审中还认为已收***与百盛公司本案工程款共计1020000元，而***则认为***已支付工程款共计2340000元给晟特公司。 2017年11月22日，韶关市公共资源交易服务平台发布《广东省***狱“十二五”基础设施建设项目（二标段）施工总承包公开招标投标情况报告》，该报告显示：“……招标投标人资质等级及其他要求：1.投标人必须具备以下条件：……（2）投标人必须同时具备建设行政主管部门颁发的市政公用工程施工总承包二级以上（含二级）及消防设施工程专业承包二级以上（含二级）资质，并获得安全生产许可证的独立法人……9、评选结果如下：评标委员会依据《招标文件》的A+B值评标法”及评标定标条款，最后推荐出中标候选人（按排序）：第一中标候选人：百盛公司，投标报价：38111995.19元…… 2017年11月23日，广东省***狱“十二五”基础设施建设项目（二标段）施工总承包招标中标结果公示，招标人确定百盛公司为中标单位，中标价3811995.19元。 2019年1月16日，百盛公司与中凯公司签订《购销合同》，该合同约定：中凯公司向百盛公司提供100套隔离防护网，每套4800元，总金额480000元，***公司运输到百盛公司指定地点。2019年1月28日，百盛公司***公司转账支付480000元，用途为材料款。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（2022年修正）第三百二十一条第一款：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”的规定，本院将围绕晟特公司、***上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。针对各方当事人在二审中的诉辩意见，本案争议焦点为：一、***仍拖欠晟特公司涉案工程款数额以及利息计算问题；二、百盛公司应否对上述款项承担连带还款责任。 一、关于***仍拖欠晟特公司涉案工程款数额以及利息计算问题。根据查明事实，***与晟特公司均确认涉案工程的结算金额为2018976.21元。晟特公司认为该款包含1978430元和拉膜车棚工程项目的40546.21元，其中1978430元不含税，晟特公司上诉认为***应支付该工程的相应税费给晟特公司。对此，本院认为，双方在《***狱“十二五”基础设施建设项目（二标段）-隔离网工程承包合同》第一款中的约定：“注：以上报价不含税，含税加13%。”，***及晟特公司在二审期间均认可1978430元不含税，晟特公司在二审期间提交了河北省增值税专用发票证明其为涉案工程交税的事实，***应依照双方合同约定支付涉案工程相应的税费给晟特公司，即***应支***公司工程款共计2276172.11元[1978430×（1+13%）+40546.21]。故晟特公司上诉要求***对涉案工程承担相应的税费，具有事实及法律依据，本院予以支持。一审法院对***应***公司的数额认定错误，应予纠正。 至于***已支付涉案工程款给晟特公司的问题，晟特公司在二审庭审中认为已收***与百盛公司本案工程款共计1020000元，而***则认为其已支付工程款共计2340000元给晟特公司。本院结合双方对已支付工程款的分歧点和现有证据分析如下：（一）***认为已支付1300000元及290601元的税费给晟特公司并提供了晟特公司出具的1300000元及290601元的《收据》以及1682600元《转账凭证》予以佐证。***主张1682600元含有1300000元的本案工程款以及290601元的税费。对此，晟特公司则认为1682600***特公司与**公司签订的《韶关监狱“十二五”基础设施建设（隔离防护网）产品销售合同》的材料款，与本案并无关联性。结合现有证据，本院认为，首先，***提供的两张《收据》总额1590601元与《转账凭证》的数额1682600元不能对应，且不能合理说明不能对应的原因；其次，1682600元于2019年1月29日支付，《收据》均于2019年2月2日出具，在出具收据时已明确了收款数额，但写的《收据》却不是支付款项的金额，与常理不符；最后，***也没有提交任何证据证明**公司是受其所托***公司代为支付款项，反***公司提交的《韶关监狱“十二五”基础设施建设（隔离防护网）产品销售合同》，该合同的标的额为1682600元，**公司亦***公司支付了1682600元，考虑到双方还有其他工程项目尚未结算，晟特公司主张1682600元为双方其他工程项目的材料款的说法更为可信，本院予以采纳，故***上诉主张已支付1300000元的工程款及290601元的税费给晟特公司，本院不予支持。（二）晟特公司上诉主张***支付给晟特公司的200000元已返回给***，不应计算为已付工程款。对此，本院认为，从**的银行流水分析，**在收到200000元后确实返还了200000元给***，而***并未提交证据证明该款属于其他经济往来款。在款项已返还的情况下，该200000元不应计算为***已支付的工程款，一审法院将该款认定为***已付的工程款不当，应予纠正，故对该上诉主张，本院予以支持。（三）晟特公司上诉主张***于2018年11月7日所支付的20000元不是本案工程款，但并其未提供证据予以佐证，晟特公司应承担举证不能的法律后果。一审法院认定该20000元属于本案***已付的工程款并无不当，本院予以维持。综上，结合晟特公司确认收到1020000元工程款的事实，***已实际支付工程款1040000元给晟特公司，故***仍拖欠晟特公司1236172.11元（2276172.11元-1040000元）工程款。 至于工程款利息计算问题，双方对一审法院确定的利息计算方式和起止时间没有争议，本院予以确认，故***应在2019年11月16日支付隔离网工程的款项至95%，即2235625.9×95%=2123844.61元，在2020年12月31日前支付质保金，即2235625.9×5%=111781.30元。根据晟特公司的利息主张，本院确认本案逾期支付的利息计算方式为：以1083844.61元（2123844.61元-1040000元=1083844.61元）为基数按银行间同业拆借利率从2019年11月16日起计算至***履行本案债务完毕之日，以111781.30元为基数按银行间同业拆借利率从2021年1月1日起计算至***履行本案债务完毕之日。 二、关于百盛公司应否对上述款项承担连带还款责任的问题。晟特公司上诉认为百盛公司与中凯公司系挂靠关系，百盛公司对债务应承担连带责任。根据查明事实，百盛公司通过公开招标方式成为涉案工程的承包方后，与中凯公司签订《购销合同》，由百盛公司***公司购买480000元的隔离防护网。此外，并无其他的书面材料可以反映双方的法律关系。一审法院认定百盛公司与中凯公司是分包关系，缺乏事实及法律依据，本院不予认同。***否认其与百盛公司系分包关系，主张双方系挂靠关系。对此，本院认为，从招投标的公告和中标结果公示可知，涉案工程需要严格的资质要求，而中凯公司并不具备相应的资质。中凯公司却与晟特公司签订《***狱“十二五”基础设施建设项目（二标段）-隔离网工程承包合同》，将隔离网工程全部发包给晟特公司。百盛公司也根据***的指示***公司支付了350000元的工程款。因此，本院认为，***的主张更为可信，中凯公司与百盛公司形成挂靠关系。挂靠人以被挂靠人的名义承接工程后,又将工程进行分包或转包,实际施工人主张挂靠人和被挂靠人承担欠付工程款连带责任的,应区分情况处理:挂靠人以被挂靠人名义对外签订分包或转包合同的,挂靠人与被挂靠人承担连带付款责任;挂靠人以自己名义对外签订分包或转包合同的,挂靠人承担付款责任。具体到本案，《***狱“十二五”基础设施建设项目（二标段）-隔离网工程承包合同》是中凯公司以自己的名义与晟特公司签订，并非以百盛公司的名义签订，因此，百盛公司无需承担连带责任。晟特公司该上诉理由缺乏法律依据和事实依据，本院不予支持。 综上所述，晟特公司的上诉主张部分成立，对其成立的部分，本院予以支持，***上诉主张不成立，本院不予支持。一审判决不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销乐昌市人民法院（2021）粤0281民初1346号民事判决第二项； 二、变更乐昌市人民法院（2021）粤0281民初1346号民事判决第一项为：***应于本判决生效之日起五日内支付工程款1236172.11元及逾期利息（计算方式：以1083844.61元为基数按银行间同业拆借利率从2019年11月16日起计算至***履行本案债务完毕之日，以111781.30元为基数按银行间同业拆借利率从2021年1月1日起计算至***履行本案债务完毕之日）给安平县晟特防护网有限公司； 三、驳回安平县晟特防护网有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费本案受理费19202.56元、财产保全费5000元，合计24202.56元，由安平县晟特防护网有限公司负担9000元，***负担15202.56元。安平县晟特防护网有限公司多预交的15202.56元，由一审法院退回15202.56元给安平县晟特防护网有限公司，***应向一审法院交纳诉讼费用15202.56元。本案鉴定费用12000元（已由安平县晟特防护网有限公司预交），由安平县晟特防护网有限公司负担6000元，***负担6000**迳行支付给安平县晟特防护网有限公司。 二审案件受理费22693.77元，由安平县晟特防护网有限公司负担9000元，***负担13693.77元。安平县晟特防护网有限公司负担多预交的1104.01元，由本院予以退回给安平县晟特防护网有限公司，***应向本院交纳1104.01元。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二二年八月十七日 法官助理　丘　毅 书 记 员　李　娟