某某、中国移动通信集团广东有限公司某某分公司等电信服务合同纠纷民事二审民事判决书

广东省湛江市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）粤08民终4654号 上诉人（原审原告）：**，男，1986年4月25日出生，汉族，住**市。 被上诉人（原审被告）：中国移动通信集团广东有限公司**分公司，住所地：**市廉城镇罗洲大道西水湖小区，统一社会信用代码：914408007081848292。 负责人：***。 被上诉人（原审被告）：中国移动通信集团广东有限公司湛江分公司，住所地：湛江市海东新区海湾大道南中国移动通信集团广东分公司湛江生产调度中心，统一社会信用代码：914408007081847061。 负责人：***。 两被上诉人的共同委托诉讼代理人：***，中国移动通信集团广东有限公司湛江分公司员工。 两被上诉人的共同委托诉讼代理人：***，广东国邦律师事务所律师。 上诉人**因与被上诉人中国移动通信集团广东集团广东有限公司**分公司（以下简称**移动公司）、中国移动通信集团广东有限公司湛江分公司（以下简称湛江移动公司）电信服务合同纠纷一案，不服广东省**市人民法院（2022）粤0881民初1283号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人**、被上诉人**移动公司、湛江移动公司的共同委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 **上诉请求：1、撤销一审判决第二项，改判支持**一审诉讼请求；2、二审诉讼费由**移动公司、湛江移动公司承担。事实与理由：一审认为上诉人的证据不足以认定被上诉人存在欺诈胁迫恶意。被上诉人在庭审中称“涉案号码开户时约定的收费方式是H账期预付费”，事实上被上诉人并没有按照“约定”履行合同。预付费，是指先扣除当月套餐费再使用若产生套餐外费用的即时扣除，后付费，是指当月先使用套餐次月再结算上月所产生的费用。2021年4月5日至5月1日涉案号码在移动官网的余额为135.76元，到2021年5月3日13时45分涉案号码在移动官网的余额为47.66元，期间余额减少了88.1元，恰好2021年4月和5月消费都是88.1元(月套餐费88元+套餐外短信费0.1元)。上述事实在上诉人起诉时提交的证据和在简易转普通第二次庭审前提交的扣费详单予以证明，对于扣费详单被上诉人质证，无法核实真实性庭后提交书面质证。已知预付费和后付费的区别，如果涉案号码是H账期预付费，那么上述期间余额减少的88.1元应是扣除2021年5月套餐费，但是被上诉人不可能在2021年5月3日13时45分前就预见2021年5月23日会产生套餐外短信费0.1元并预先扣除，在2021年4月29日时产生了套餐外短信费0.1元没即时扣除不符合预付***，说明余额减少的88.1元只能是扣除2021年4月的费用，扣费时间证明涉案号码在2021年5月3日时扣除上月费用是后付费，上诉人从没变更过收费方式，和话费账单中“后付费最后缴费日”相互证明涉案号码在开户时约定的是后付费，后付费就无需又预付，客观事实与被上诉人所述不符，被上诉人故意作伪证。余额不足提醒短信是在当月扣除上月费用后当前余额不足当月套餐费(实时话费88元)时下发，按余额不足或停机提醒短信充值后没划扣，再印证是后付费。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(2019**)第八条第二款、第十条第四项。《民法典》第一百四十八条，一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。欺诈的构成并不需要受欺诈人客观上遭受损害后果的事实，只要受欺诈人因欺诈行为作出了实施民事法律行为的意思表示，欺诈成立。余额不足和停机提醒是歧义短信，可以是表面的“欠费”“欠费停机”意思，也可以是隐藏的“预付费”、“预留金50元”“未缴预付费停机”意思，被上诉人不披露的话一般人无法知道隐藏的意思，只会根据表面意思充值，表面两者又相互加深错误认识后者更附加强制效果。被上诉人故意隐瞒涉案号码是后付费的事实，以欺诈胁迫手段使上诉人在违背真实意思情况下作出的充值行为，所充值的金额就是上诉人受到的损失，换言之，没有受到欺诈胁迫就不会充值消费，欺骗强制消费者去消费当然是违法犯罪行为。上诉人的诉求是电信服务月结发票不是充值发票，第三方充值渠道与上诉人不存在电信服务合同不能出具月结发票。被上诉人事先没与上诉人明确约定只有在指定渠道充值才能出具月结发票，上诉人事后知道不等于事前明示同意。上诉人提交了指导性案例64号作为辩论理由，一审没有在裁判文书说理中回应是否参照并说明理由，应当改审或重审。交通费等应属违约损失。综上所述，现有证据足以证明被上诉人存在欺诈胁迫恶意停机行为，一审部分事实认定错误，适用法律错误，举证责任分配错误，没说明采信哪些证据，没说理分析过程，恳请二审法院查明事实，充分发挥审判监督纠错救济职能，改判支持上诉人诉讼请求，查处被上诉人多次故意作伪证行为。 湛江移动公司辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。**主***移动公司退还被欺诈的1600元及增加赔偿7700元，缺乏事实与法律依据。二、湛江移动公司并不存在恶意中止涉案号码电信服务的行为，**的诉求没有事实与法律依据。三、**主***移动公司赔礼道歉的诉讼请求缺乏法律依据。四、**主***移动公司出具涉案号码（2020年10月至2021年2月）月结发票的诉讼请求，缺乏法律依据。五、**主***移动公司赔偿违约而造成**维权支出的诉讼请求，缺乏法律依据。 **移动公司辩称，**并非与**移动公司形成电信服务合同，**移动公司主体不适格。其余答辩意见与湛江移动公司的一致。 **向一审法院起诉请求：1.湛江移动公司、**移动公司出具157××××****的电信服务入网协议含有电子签章的电子版原件给**；2.湛江移动公司、**移动公司退还欺诈**的1600元增加赔偿7700元并向**赔礼道歉；3.湛江移动公司、**移动公司恶意中止上述号码的电信服务10次向**赔礼道歉10次并赔偿10元；4.湛江移动公司、**移动公司出具上述号码从2020年10月至2021年2月（发票额与账单一致）的电信服务月结发票电子版给**并向**赔礼道歉；5.湛江移动公司、**移动公司赔偿违约而造成**维权支出的打印费、交通费、光盘刻录费等暂计300元；6.湛江移动公司、**移动公司承担本案全部诉讼费用，以上各项共9610元人民币。**在一审法庭调查中对第四项诉讼请求进行补充：在该号码在网期间，按照话费账单出具电信服务发票。增加诉讼请求：退还2021年5月5日湛江移动公司、**移动公司胁迫**充值的100元。 一审法院认定事实，2019年8月13日，湛江移动公司给**和案外人***出具《业务受理单》，客户资料显示为手机号码157××××****，客户姓名／名称：杨＊惠，业务类型为过户，确认原客户为***，原证件号码为××,新客户为**，新证件号码为××。**和案外人***在《业务受理单》上签名确认。湛江移动公司在《业务受理单》***，**移动公司没有在《业务受理单》***。 2022年3月10日，**向一审法院提出诉讼请求：1.湛江移动公司、**移动公司出具157××××****的电信服务入网协议含有电子签章的电子版原件给**；2.湛江移动公司、**移动公司退还欺诈**的1600元增加赔偿7700元并向**赔礼道歉；3.湛江移动公司、**移动公司恶意中止上述号码的电信服务10次向**赔礼道歉10次并赔偿10元；4.湛江移动公司、**移动公司出具上述号码从2020年10月至2021年2月（发票额与账单一致）的电信服务月结发票电子版给**并向**赔礼道歉；5.湛江移动公司、**移动公司赔偿违约而造成**维权支出的打印费、交通费、光盘刻录费等暂计300元；6.湛江移动公司、**移动公司承担本案全部诉讼费用，以上各项共9610元人民币。**在法庭调查中增加诉讼请求：在号码在网期间，按照话费账单出具的电信服务发票，跟诉讼请求第四点一致，增加诉讼请求：退还2021年5月5日湛江移动公司、**移动公司胁迫**充值的100元。**在法庭审理中补充提交**称：起诉状中的《民事诉讼法》第六十四条第一款，**为《民事诉讼法》第六十七条第一款。事实和理由简略如下：1.移动以其篡改号码的数据为依据以欺诈胁迫为手段预收费，同一手机号码同一时段不同查询话费渠道余额却不一致，移动篡改号码的数据，意欺诈恶意中止电信服务，移动将篡改的数据恢复原状；2.移动蓄意不提供电信服务入网协议；3移动不履行出具发票义务；4.倾斜保护消费者原则。**称湛江移动公司、**移动公司以欺诈胁迫等手段收费，篡改号码数据、恶意中止电信服务等，但没有提供证据予以证明，**称湛江移动公司、**移动公司不履行出具发票义务，但没有提供其在湛江移动公司、**移动公司消费的具体数据。湛江移动公司、**移动公司在法庭审理中称该号码入户时不是**的，而是其妹妹***的，过户后的资料可以提供给**，过户前的资料可以提供给法院，无法提供给**。 一审法院认为，本案属电信服务合同纠纷。案外人***与湛江移动公司签订电信服务协议和案外人***将涉案手机号码转让登记在**的名下及**与湛江移动公司进行交易不违反法律的规定，应合法有效。 关于本案被告**移动公司是否适格。被告**移动公司没有在相关《业务受理单》《中国移动通信客户服务协议》等材料上签章，**也没有提供其与**移动公司发生法律关系的证据。根据《中华人民共和国民法典》第四百六十五条“依法成立的合同，受法律保护。依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外。”的规定，本案被告**市移动公司不是本案的适格被告。 关于湛江移动公司是否应出具电信服务协议的具有电子签章的电子版问题。案外人***于2019年8月14日将涉案手机号码157××××****登记于**名下，**对涉案手机号码157××××****享有所有权，湛江移动公司在法庭审理中称该号码入户时不是**的，而是**妹妹***的，过户后的资料湛江移动公司可以提供给**，过户前的资料可以提供给法院，无法提供给**。案外人***将涉案手机号码157××××****登记在**的名下后，对应的权利和义务均已转让给**。故**要求湛江移动公司出具电子版的具有电子签章的电信服务协议依法有理，一审法院依法予以支持。 关于湛江移动公司是否应该退还**1600元、增加赔偿7700元和向**赔礼道歉及退还2021年5月5日湛江移动公司胁迫**充值的100元问题。**称湛江移动公司欺诈的1600元，威迫**充值100元，根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定”。欺诈，是指故意告知虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使当事人作出错误意思表示。所谓欺诈行为的构成，须同时具备行为人有欺诈的故意和实施欺诈的行为，以及对方当事人因此陷入了错误认识，并基于错误认识做出违背真实意思的意思表示。本案中，**称湛江移动公司以其篡改号码的数据为依据以欺诈胁迫为手段预收费等，根据**提供的证据不足以认定为是故意隐瞒真实情况或告知虚假情况使**作出错误意思表示的欺诈行为或存在威迫的行为或不足以产生法律规定的威胁效果,而**也没有提出其因受到湛江移动公司的欺诈而遭受的具体损失，且**所充值的1600元和100元均用于消费。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款“事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”的规定，一审法院对**称湛江移动公司、**移动公司存在欺诈的事实和存在威迫的事实不予认定。故对**的上述诉讼请求不予支持。 关于**请求湛江移动公司称湛江移动公司恶意中止上述号码的电信服务10次向**赔礼道歉10次并赔偿10元问题。本案中，**称湛江移动公司恶意中止**的涉案手机号码的电信服务10次，但没有提供相关证据予以支持，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款“事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”的规定，故一审法院对**要求湛江移动公司赔礼道歉10并赔偿10元的诉讼请求不予支持。 关于**要求湛江移动公司出具涉案号码自2019年8月起在网期间的电信服务月结发票电子版给**并向**赔礼道歉问题。湛江移动公司在法庭审理中称如果**是在湛江移动公司方APP或终端充值，则可以提供发票，如果是第三方充值，则由第三方出具发票，如果是参与优惠返还话费活动，返还赠送部分则不出具发票。**称涉案的手机号码的充值方式是移动APP或移动公司终端或移动公司营业厅和第三方平台充值等，根据《中华人民共和国民法典》第四百六十五条“依法成立的合同，受法律保护。依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外。”的规定，如**在第三方平台充值的，应要求第三方平台出具发票，而不是要求湛江移动公司出具发票，且**在法庭审理中称无法提供其消费的具体数据，也无法甄别**在移动公司APP或移动公司终端或移动公司营业厅和第三方充值的具体数据，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款“事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”的规定，故一审法院对**要求湛江移动公司出具涉案号码自2019年8月起在网期间的电信服务月结发票电子版给**并向**赔礼道歉不予支持。 **要求湛江移动公司赔偿**维权支出的打印费、交通费、光盘刻录费等暂计300元没有法律依据，一审法院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、《最高人民法4院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定〔法释（2019）19号〕第三条第一款的规定，判决：一、限中国移动通信集团广东有限公司湛江分公司在判决发生法律效力之日起十日内出具手机号码157××××****含有电子签章的电子版电信服务入网协议原件给**；二、驳回**的其他诉讼请求。案件受理费50元（**已预交），由中国移动通信集团广东有限公司湛江分公司负担。 二审期间，**向本院提交了其与中国移动在线客服问答截图，拟证明涉案号码新入网时约定全球通后付费A账期的收费方式，实时话费的解释与中国移动官网的不同，存在歧义。**移动公司、湛江移动公司认为该证据一审时已存在，**现在才提交，我方不同意质证。本院经审查认为，该证据与本案具备关联性，本院予以采信。 本院经审理查明，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。 另查明，涉案号码的品牌为全球通，该号码入网时的收费方式为后付费模式。 再查明，2021年4月22日，湛江市12345投诉举报平台答复**，经查证，涉案号码于2019年8月14日办理过户，缴费模式变更为“预收费，后使用”的模式。 本院认为，本案属电信服务合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对**上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据各方的诉辩意见，本案当事人二审争议的焦点问题是：应否支持**除第一项诉讼请求以外的其他诉讼请求。 关于**移动公司应否承担本案责任的问题。**移动公司没有在相关《业务受理单》、《中国移动通信客户服务协议》等材料上签章，**也没有提供其与**移动公司发生电信服务合同关系的证据。因此，**移动公司不是涉案电信服务合同的相对方，该公司不需承担本案责任。**上诉主张**移动公司应承担本案责任不能成立，本院不予支持。 **上诉主***移动公司故意隐瞒涉案号码是后付费的事实，以欺诈胁迫的手段使其在违背真实意思表示情况下充值，故请求湛江移动公司退还其所充值的1700元（1600元+100元）及赔偿7700元。本院认为，经营者一方故意告知消费者虚假情况,或者故意隐瞒真实情况,诱使消费者做出错误意思表示的,可以认定为欺诈行为。首先，湛江移动公司将涉案号码过户到**名下时，**可以就涉案号码的收费方式向该公司进行询问，**未能证明湛江移动公司主动向其告知虚假事实。再者，湛江移动公司称涉案号码过户后收费方式为预付费模式，**主张该公司故意隐瞒涉案号码是后付费模式的事实。涉案号码入网时为后付费模式不代表该号码过户后也为后付费模式。湛江市12345投诉举报平台的答复结果可证明湛江移动公司没有隐瞒涉案号码的收费方式。**提交的证据也不足以证明该公司存在故意隐瞒涉案号码收费方式的情形。**如果不认可涉案号码采用的收费方式,可以选择终止使用涉案号码或者与湛江移动公司沟通变更收费方式。**充值1700元话费均用于消费，湛江移动公司并没有胁迫**进行话费充值。因此,在本案中无法认定**主张的欺诈事实成立。**要求湛江移动公司退还其所充值的1700元及赔偿7700元，缺乏依据,本院不予支持。 **以湛江移动公司恶意中止涉案号码的电信服务10次为由上诉主***移动公司应向其赔礼道歉10次并赔偿10元。根据**提交的手机短信，在涉案号码欠费的情况下，湛江移动公司先是给**发送账户余额不足的提醒短信，提醒**为避免停机尽快充值。在经提醒**仍未缴清欠费的情况下，湛江移动公司才对涉案号码进行停机处理，并发送短信提醒**该号码已被限制仅可接听电话。湛江移动公司不存在恶意中止涉案号码电信服务的情形，**以此为由上诉主***移动公司应向其赔礼道歉10次并赔偿10元，本院不予支持。 **上诉主***移动公司应按照话费账单向其出具涉案号码在网期间的电信服务月结发票电子版并向其赔礼道歉。由湛江移动公司提交的中国移动APP在线客服问答截图可知，全球通客户只能开具月结发票，如在淘宝等充值，请联系淘****核实提供发票。因此，对于**通过中国移动APP、中国移动终端、移动营业厅的方式充值的话费，湛江移动公司可以为其开具月结发票。若**是通过淘宝等其他平台进行话费充值的，则湛江移动公司无法为其开具月结发票，根据合同相对性，其可联系其他充值平台开具发票。**未能举证证明涉案号码在网期间话费均是通过中国移动平台进行充值，其上诉主***移动公司应按照话费账单向其出具涉案号码在网期间的电信服务月结发票电子版并向其赔礼道歉，不能成立，本院不予支持。 **上诉主***移动公司应向其赔偿维权所支出的打印费、交通费、光盘刻录费等暂计300元。《中国移动通信客户服务协议》没有对该费用进行约定，**的上诉主张缺乏依据，本院不予支持。 综上所述，**的上诉请求不成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由**负担（**已缴交二审案件受理费50元）。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二三年四月七日 法官助理　*** 书 记 员　*** 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。