某某、湖北鼎元建筑装饰工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

黑龙江省牡丹江市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）黑10民终1214号 上诉人（原审原告）：***，男，1963年4月24日出生，住湖北省武汉市武昌区建安街。 委托诉讼代理人：**，湖北瑞通天元律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：湖北鼎元建筑装饰工程有限公司，住所地湖北省武汉市武珞路。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，湖北诚明律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，湖北诚明律师事务所律师。 原审第三人：***，男，1975年10月18日出生。 委托诉讼代理人：**，湖北鼎君律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人湖北鼎元建筑装饰工程有限公司（以下简称鼎元公司）、原审第三人***建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省爱民区人民法院（2022）黑1004民初654号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年11月10日立案后，依法组成合议庭，以阅卷、调查及询问当事人的方式对本案进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求:1.请求撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判；2.一、二审诉讼***元公司承担。事实与理由：1.一审法院认定事实不清，鼎元公司与***将1135万元工程款支付至***指定账户系恶意串通，应属无效行为；自2015年12月前，各方已形成由川达公司收取鼎元公司工程款的交易习惯；2.***与鼎元公司擅自变更原指定收款账户，一审认定可由***指示鼎元公司款项支付取向属于事实认定错误；3.***原系鼎元公司职工，双方存在恶意串通的基础，双方通过伪造《幕墙施工劳务合同》及《施工劳务分包合同》属于一审遗漏事实；4.一审遗漏鼎元公司利用其关联公司作为与***恶意串通转移工程款的事实；5.一审认定鼎元公司及***串通合伙财产冲抵与本案无关的借款系主观恶意，属于认定事实错误；6.一审法院适用法律错误，依照《民法典》第一百五十四条、一百五十五条之规定，鼎元公司向***之间支付工程款的行为属于无效，一审认定为有效系适用法律错误。综上，一审法院认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院依法支持***上诉请求。 鼎元公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。理由如下：1.鼎元公司已提供了所有款项的付款凭证可以证实所有应付款项已付清，并不存在拖欠工程款的情形。依照***与鼎元公司、***之间的《合作协议》，***认可该协议真实性，因此属于合伙人之间内部分配问题；2.***主**元公司与***之间系恶意串通并无事实及法律依据，其未提供相应证据予以证实；3.本案不存在交易习惯，依照《合作协议》已作出说明由***协调资金，***依照此约定发出支付指令，并不存在歧义，因此本案并不存在交易习惯；4.鼎元公司已支付工程款，对于款项流向与其无关。综上，请求二审法院驳回***的上诉请求。 ***辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。 ***向一审法院起诉请求：1.请求判令鼎元公司给付***工程款500万元，后增加诉讼请求67.5万元，合计567.50万元；2.诉讼***元公司负担。 一审法院认定事实：2014年7月一冶公司与鼎元公司签订建设工程施工专业分包合同，合同编号：XM2013006FWN-05，合同约定：承包人一冶公司，分包人鼎元公司，分包工程名称为牡丹江胡商国际物流园一期一标A1、A2幕墙、门帘、吊顶及二次装修工程，分包合同价款2300万元。分包工程严禁再次分包或转包，如分包人再次分包或转包，则分包人向承包人支付分包合同价款2%的惩罚性违约金，并且承包人有权终止分包合同。一冶公司在承包人处加盖合同专用章及***名章，鼎元公司在分包人处加盖合同专用章，***在委托代理人处签名。2014年7月25日鼎元公司与***、***签订工程项目经营承包（合作）协议书，约定：甲方鼎元公司，乙方***、***，甲方投标“牡丹江胡商国际物流园一期一标A1、A2幕墙、门帘、吊顶及二次装修”工程并中标，甲方考虑到乙方受本公司委托参与该工程投标并承担费用，甲方根据乙方的要求，同意将该工程全额承包给乙方施工；乙方承包经营此项工程必须履行甲方同发包方所签订施工合同的各项条款和约定；乙方按工程结算价的6.59%向甲方上交管理费和税金（含营业税及附加3.59%和企业所得税2%），税金由甲方包干代缴给税务机关；所有工程款必须进入甲方指定的银行账号，扣除管理费及税金后的工程款汇给乙方指定的账户，由乙方专款专用，可用于本项目工程的办公费、人工费、材料费、机械费、人身保险费、工程维修费、项目部成员工资和奖金、社会保险费、施工中有关手续费等。该项目工程款到账后，甲方扣除管理费和税金后3日内拨付给乙方。乙方应在拨付后20日内提供该工程材料和工时费等有效票据给甲方进行财务核算甲方不承担任何工程周转资金，工程资金周转由乙方负责。鼎元公司在甲方处加**元公司公章及***名章，***、***在乙方处签名确认。 ***与***就案涉工程施工系合伙关系，双方合作之初未签订书面合伙协议。2015年12月16日签订合作协议，协议内容：1.***负责甲方及合作关系洽谈、联系、协调、合同签订；2.***负责工地现场具体施工、管理、进度款报批、工程结算及鼎元公司的协调以及资金及时到位；3.项目利润分配，***占50%，***占40%，合作方***占10%；4.项目风险共担，资源共享，以及按比例分配。***、***在协议人处签字确认。 一冶公司支付鼎元公司案涉工程款如下：2015年8月87.50万元、2015年9月115万元、100万元、2015年10月71万元、2015年11月767万元、2015年12月383万元，共计1523.50万元。2017年1月20万元、2021年5月50万元，共计70万元。2021年8月19日300万元、2021年8月25日200万元、2021年9月17日280万元、2021年9月26日287.7万元，共计1067.70万元。 ***经营武汉川达建筑装饰工程有限公司收到鼎元公司支付案涉工程款如下：2015年8月14日79.05万元、2015年9月8日111.78万元、2015年9月25日95.21万元、2015年10月14日71万元、2015年11月6日745.524万元、2015年12月8日300万元、2015年12月10日70.11万元，共计1472.674万元。***认可鼎元公司收取1%的管理费及1.8%的所得税共计44.814万元。***收到鼎元公司支付工程款如下：2015年8月14日5.94万元、2017年1月25日19万元（鼎元公司、***称另有1万元，用于提供成本税票）、2017年5月13日43.584976万元、2021年5月13日6.415024万元（以上两笔共计50万元，鼎元公司、***称，因***未提供成本发票，故鼎元公司在2021年9月按照4.8%的成本税率支付税金2.4万元），以上共计72.4万元。2021年6月4日***与鼎元公司对账后，签订牡丹江项目鼎元对账单，对账单体现：结算值3050万元，已付款（扣除农民工保证金）1984.453129万元，欠款余额1065.546871万元，已开票1600.50万元。其中已付工程款包括2015年8月87.5万元，2015年9月工程款115万元、100万元，2015年10月71万元，2015年11月工程款767万元，2015年12月工程款383万元，合计1523.5万元。2017年1月工程款20万，2021年5月工程款50万元。对账单中的“劳保、安措费、水电费扣款、履约、农民工工资、领用钢材、波导线、地砖、大临摊销”费用均由一冶公司直接拨付至第三方（***对此不持异议，***表示在本案中对此部分不主***）。施工单位确认：同意按此金额结算，金额核对无误。鼎元公司加盖公章、***签字确认。2021年7月29日鼎元公司工作人员***在该对账单上备注：欠尾款1065万元，收到后补开1449.50万元的收款发票，***签字确认。***收到鼎元公司支付的尾款如下：2021年8月23日支付到立体公司191.4428万元；2021年8月25日，将票面金额为200万元承兑汇票背书转让予***指定的书香墨公司；2021年9月18日支付到立体公司147.60万元；2021年9月26日***提交拨款287.7万元申请单，2021年9月27日日，鼎元公司将票面287.7万元承兑汇票背书转让予***指定的书香墨公司。2021年9月28日经***与鼎元公司对账后，***在项目结算明细表中记载内容“余款付立体704562元、***展30万，还借款495639.61元”后签名确认。2021年11月22日鼎元公司支付到立体公司70.4562元、2021年11月29日支付到御易展公司30万元。偿还借款49.563961万元，鼎元公司、***均称此款用于案涉工程施工。以上共计976.762961万元（按合同约定，鼎元公司出具发票，税费及管理费按照工程款结算价的6.59%计取，税费及管理费为77.089682万元）。2018年7月2日***为鼎元公司出具借支单，内容：借支人为***，借支事由为借款，金额100万元。同日，鼎元公司将100万元汇到***名下中国工商银行股份有限公司武汉领秀支行、账号为xx账户内。鼎元公司、***称此款用于案涉工程施工。2021年5月31日、2021年6月16日鼎元公司分别向***转账2万元、10万元。***称2014年下半年承包案涉工程后，由***出资，***负责现场管理、技术、设计和施工。2015年年底，一冶公司将案涉工程款拨付到鼎元公司，经***与鼎元公司沟通后，鼎元公司将工程款付给***。因***收到工程款后未与***对账，***要求鼎元公司将剩余工程款全部拨付到其指定的账户，鼎元公司扣除了替***垫付结算人员费用12万元。另查，2021年7月29日一冶公司与鼎元公司签订款项支付协议书，甲方一冶公司，乙方鼎元公司，因甲方承建牡丹江胡商国际物流园一期一标工程的需要，与乙方在2014年7月签订了建设工程施工专业分包合同，双方本着友好、协商的原则，就剩余欠付款项事宜达成以下协议：1.经双方确认，尚欠乙方工程尾款1065万元（含保证金）；2.支付计划，2021年8月支付500万元，其中现款300万元，银行电子承兑200万元；2021年9月支付300万元，其中现款150万元，银行电子承兑150万元；2021年10月支付265万元，其中现款130万元，电子承兑135万元。 一审法院认为，（一）关于本案法律适用问题。《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第三款规定：“民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案事实发生在2014年，工程结算持续到2021年，应当适用民法典的规定。（二）关于鼎元公司是否应支付***567.50万元工程款问题。《中华人民共和国民法典》第七百八十八条第一款规定：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。第七百八十九条规定：建设工程合同应当采用书面形式。第七百九十一条第三款规定：禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。第七百九十三条第一款规定：建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定认定无效。本案中，鼎元公司与一冶公司签订案涉工程建设工程施工专业分包合同，**元公司就案涉工程与***、***签订了工程项目经营承包（合作）协议，根据上述规定该转包协议无效，但***、***实际施工了案涉工程并已经完工，***、鼎元公司、***对工程经竣工验收合格均无异议，对一冶公司支付鼎元公司工程款数额无异议。鼎元公司与一冶公司已结算完毕，鼎元公司亦应支付***、***已完成工程的工程款。《中华人民共和国民法典》第九百六十七条规定：合伙合同是两个以上合伙人为了共同的事业目的，订立的共享利益、共担风险的协议。第九百七十条第二款、第三款规定：合伙事务由全体合伙人共同执行。按照合伙的约定或者全体合伙人的决定，可以委托一个或者数个合伙人执行合伙事务；其他合伙人不再执行合伙事务，但是有权监督执行情况。合伙人分别执行合伙事务的，执行事务合伙人可以对其他合伙人执行的事务提出异议；提出异议后，其他合伙人应当暂停该项事务的执行。本案中，鼎元公司提供的证据能够证实***与***之间系合伙关系，***与***亦认可签订合伙协议，双方系合伙关系，鼎元公司已经将案涉工程款分别支付给***、***。***与***就合伙间利益分配产生纠纷，***对***收到鼎元公司工程款后未与其利润分配持有异议，***对***收到鼎元公司工程款后未与其利润分配亦持有异议，应属***与***合伙纠纷。合伙人在合伙清算前转移或者处分合伙财产的，合伙人不能以此对抗善意第三人，鼎元公司已支付案涉工程款，不应另行支付***工程款，***应与***合伙清算。***关于鼎元公司与立体公司存在人员混同、地址混同，系关联公司，鼎元公司将工程款支付至***指定的立体公司，鼎元公司与***之间存在恶意串通损害***合法权益的抗辩，经查，鼎元公司浠水分公司的注册地址与立体公司注册地址并非同一地址，且无证据证实立体公司法定代表人程八亮与***系堂兄弟关系，***未举示充分证据证实鼎元公司与***之间存在恶意串通，鼎元公司系与***、***共同签订的工程项目经营承包协议书，协议书约定所有工程款必须进入甲方指定的银行账号湖北鼎元公司建行武汉市洪山支行，扣除管理费及税金后的工程款汇给乙方指定的账户，但并未明确乙方指定具体账户，现***、***各执一词，均未提供充分证据。从***与***双方签订的合作协议看，***负责甲方合作及合作关系接洽、联系、协调、合同签订，***负责工程结算，但在实际履行过程中，*****元公司提供其与***的合伙协议，鼎元公司分别向***指定的武汉川达建筑装饰工程有限责任公司、***指定的书香墨公司、立体公司、御易展公司等支付工程款并无不当。***、***对各自收到的鼎元公司支付的工程款均无异议，***、***对对方收取款项的收入及支出存在争议，应由***与***就合伙纠纷内部清算，故此点抗辩不成立，本院不予支持。《中华人民共和国民法典》第五百一十条规定：合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同相关条款或者交易习惯确定。第五百一十一条第一款第五项规定：履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的方式履行。鼎元公司与***、***签订的合同及***与***签订的合伙协议对给付、收取工程款约定并不明确，亦未形成相对固定的交易模式、交易习惯等交易惯例，***在工程现场负责管理、技术、设计和施工，深度参与到了工程施工过程中，鼎元公司向***支付工程款更有利于实现合同目的。现有证据无法证实***、***就鼎元公司支付工程款指定专门账户。综上，***关于鼎元公司不应向***指定账户支付工程款，应按照双方指定的账户即***经营的武汉川达建筑装饰工程有限责任公司支付工程款符合交易习惯的抗辩不成立，不予支持。综上，***诉请于法无据，应驳回***的诉讼请求。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第三款，《中华人民共和国民法典》第五百零二条第一款、第五百零九条第一款、第二款、第五百一十条、第五百一十一条第一款第五项、第七百八十八条、第七百八十九条、第七百九十一条第三款、第七百九十三条第一款、第九百六十七条、第九百七十条第二款、第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第六十八条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费51525元、保全费5000元由***负担。 二审期间，各方当事人均未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点应为***要求鼎元公司支付工程款567.5万元是否具有相应的事实及法律依据。 关于***主**元公司向***付款1135万元属于无效行为的问题。首先，根据***与鼎元公司、***之间签订的《工程项目经营承包（合作）协议》中，***与***均为该合同相对人。该协议虽然违反法律强制性规定为无效协议，但案涉工程已竣工验收，鼎元公司应当向***与***支付工程款。***、鼎元公司及***之间并未明确约定鼎元公司应当指定向***或***支付工程款。结合***与***之间签订的《合作协议》约定：“***负责甲方合作及合作关系接洽、联系、协调、合同签订，***负责工程结算及鼎元公司的协调以及资金及时到位。”可以认定***是**元公司协调工程款项的联系人。该合作协议系***与***真实意思表示，亦未违反法律法规的强制性规定，系有效协议。故***据此合作协议指示鼎元公司向书香墨公司、立体公司、御易展公司等支付工程款并无不当。故对于***的该项上诉主张，不予支持。 关于***主张本案应当参照双方交易习惯的问题。***与鼎元公司及***并未就工程款支付方式作出明确约定，鼎元公司针对《工程项目经营承包（合作）协议》所负的义务为付款义务，但***与***共同作为乙方。鼎元公司虽曾向***指定的川达公司支付过工程款项，但此行为并未形成长期固定的交易模式，故本案不适用交易习惯，对于***的该项上诉主张，不予支持。 关于***主**元公司与***之间恶意串通的问题。本案系建设工程施工合同纠纷，庭审中***亦主张应由鼎元公司向其支付工程款。***未出示充分有效证据证实鼎元公司与***之间存在恶意串通的情形。现鼎元公司已分别向***、***支付相应工程款。故对于***与***双方之间的合伙利润分配问题不应在本案中处理，故对于***的该项上诉主张，不予支持。 综上，***的上诉请求无事实及法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费51521元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　吴**刚 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二三年一月三十日 法官助理　*** 书 记 员　陈榃净 附：本案涉及相关法律规定 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。