某某、贵州兰亭电力建设（集团）有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

贵州省贵阳市中级人民法院 民事判决书 （2020）黔01民终9586号 上诉人（原审原告）：***，男，1971年05月23日出生，汉族，住四川省广安市岳池县。 委托诉讼代理人：***，四川洪州律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，四川洪州律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：贵州兰亭电力建设（集团）有限公司（原贵州兰亭电力安装有限公司），住所地贵州省贵阳市南明区青云路******（新华社区）。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，贵州济仁律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，贵州济仁律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1966年01月10日出生，汉族，住四川省广安市岳池县。 上诉人***、贵州兰亭电力安装有限公司（以下简称兰亭电力公司）因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省开阳县人民法院（2020）黔0121民初1780号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 ***上诉请求：1、依法撤销原判，改判兰亭电力公司与***共同支付***工程款276,000元（工程量为240立方米×1,850元=444,000元，减去应由***支付的爆破人员工资18,000元，以及兰亭电力公司已经支付的150,000元，应付工程款为276,000元），并以此为基数，从2017年7月1日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款的市场报价利率计算利息至款项付清之时；2、本案一、二审诉讼费用由兰亭电力公司、***负担。事实和理由：1、***一审提交的关于开挖方量的证据仅为地平面以下的方量，未包括地上的混凝土方量，不能作为裁判的依据；2、***与***签订的合同实为总价包干合同，应按合同约定的方量计算工程款，***与兰亭电力公司作为工程的承包人不可能没有施工图纸，***与兰亭电力公司拒绝提供可推定***要求按240立方米计算方量及工程款的主张成立；3、***诉请的利息符合法律规定。 兰亭电力公司答辩称，***与***签订的合同为单价包干合同，该合同约定了每立方的单价，并约定了最终以实际施工的工作量来结算，该表述符合固定单价合同的计算方式，***提出该合同为固定总价合同的主张无事实依据。对于***具体完成的工作量应由其举证证明，若无法举证应以签证单或其他相应结算凭证作为其实际完成工作量的依据。***主张的利息，合同没有约定，不应当支持。***主张按方量乘以单价计算，又主张系总价包干合同，存在矛盾。 兰亭电力公司上诉请求：1、撤销原审判决，发回重审或在查清事实后依法改判兰亭电力公司不承担给付工程款的义务；2、本案一、二审诉讼费用由***、***承担。事实和理由：1、为查清案涉工程是否竣工验收，应追加发包人参加诉讼；2、兰亭电力公司与***系非法转包关系，兰亭电力公司已足额向***支付工程款，不应再向***承担责任。 ***答辩称：1、原审没有遗漏当事人，从原审的诉讼参与人看，兰亭电力公司系案涉工程的总承包人，***是兰亭电力公司的转包人，***系案涉工程的基础浇筑部分的实际施工人，在一审庭审中，兰亭电力公司称其与发包人的已结算完毕，原审没有遗漏诉讼参与人，根据法律规定，发包人只在存在未付款的情况下才承担连带责任；2、兰亭电力公司与***系非法转包关系，兰亭电力公司应承担连带责任，该责任并不以兰亭电力公司与***已经结算完毕而免除，即使他们结算完毕了，也应对实际施工人承担连带责任。 ***未到庭发表答辩意见。 ***向一审法院起诉请求：1、判令二被告支付原告工程款340,000元及利息，利息从2017年7月1日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止；2、诉讼费由二被告负担。 一审法院认定事实：贵阳市高速公路建设征地拆迁安置指挥部与贵州开阳紫江水泥有限公司、兰海高速遵义至贵阳扩容工程项目办、被告兰亭电力公司于2017年1月17日签订了兰海高速公路（遵义至贵阳高速公路扩容）贵州开阳紫江水泥有限公司35KV渔湖线迁改工程《工程承包合同》，2017年1月25日，被告兰亭电力公司又将工程分包约被告***。2016年10月25日，被告***将35KV渔湖线35号-41号段线路迁改基础工程转包给原告***，与原告***签订了遵义至贵阳高速公路扩容工程开阳（贵开路）互通收费站35KV渔湖线35号-40号段线路迁改工程（基础工程劳务分包协议）《施工合同》，并加盖了被告兰亭电力公司开阳高速路迁改项目专用章．合同约定，合同总价为：混泥土方量240方，单价1,850元/方，计人民币470,000元，误工费20,000元，总计人民币490,000元；工程内容：1、35KV渔湖线35号-40号段线路迁改工程（基础工程劳务分包协议），具体包括铁塔基础及接地开挖回填、铁塔基础模板、钢筋安装、铁塔基础混凝土浇筑、材料运输（小运）、基础工程资料、场地清理；2、施工工程量：以贵阳电力设计院有限公司设计图所列工程量为准。在施工过程中若增加工程量按合同总价除以混凝土方量在乘以增加工程量计算；材料购买：除乙方购买所需砂、碎石、水泥（购买水泥费用工程施工完由甲方统一扣除）及其他消耗性材料均由甲方提供；甲方负责提供施工用的炸材（包括炸药、雷管、药箱租金等费用），其他的均由乙方自己负责。另放炮人员工资超出一个月由甲方负责；工程建设中的杆塔征地、施工临时用地、青赔、树木砍伐、对外的纠纷交涉，均由甲方解决。合同还对付款方式进行了约定。 合同签订后，原告进场施工，竣工后，开挖检查记录显示，案涉工程量为161.76方，原告***已签字认可，按双方约定的1,850元/方计算，工程价款为299,256元（161.76方×1,850元）。2017年1月23日，被告兰亭电力公司支付原告工程款15万元。剩余工程款未支付。2017年-2018年期间，被告兰亭电力公司支付贵州开阳弘顺爆破工程有限公司34,420元，其中爆破人员工资18,000元，原告当庭认可。案涉工程于2017年5月12日正式投入使用。 上述事实，有原告提供的***、***身份信息各一份及贵州兰亭电力安装工程有限公司企业登记信息一份、遵义至贵阳高速公路扩容工程开阳（贵开路）互通收费站、35ＫＶ渔湖线35＃-41＃段线路迁改工程（基础工程劳务分包协议）《施工合同》一份、***的中国农业银行卡、交易明细清单一份、贵州电网有限责任公司贵州开阳供电局证明一份、证人郑某出庭作证的证言；有被告***提供的身份证复印件一份、施工合同一份、基础工程方量签证单9份、爆破公司出具的证明；有被告兰亭电力公司提供的兰亭公司的营业执照、法定代表人身份证明和身份证复印件、贵阳市高速公路建设征地征拆安置指挥部、贵州开阳紫江水泥有限公司、兰海高速遵义至贵阳扩容工程项目办与贵州兰亭电力安装有限公司在2017年1月17日签订的《工程承包合同》、兰亭公司与被告***在2017年1月25日签订的《劳务协作协议》及庭审笔录在卷佐证，这些证据来源合法，客观真实，与案件事实相关联，一审法院予以确认。对被告***提供的工资发放册，是被告兰亭电力公司35ＫＶ渔湖线迁改工程项目部对员工发放工资的名册，与本案无关联，一审法院不予认可；对被告兰亭电力公司提供的贵阳市高速公路建设征地征拆安置指挥部支付工程款凭证、兰亭公司相关付款凭证14份，只能证明被告兰亭电力公司向其项目部拨付了工程款，并不代表工程款已经支付完毕，与本案的关联性一审法院不予认可。 一审法院认为，案涉工程系被告***以被告兰亭电力公司项目部的名义发包给原告***，代表被告兰亭电力公司履行职责，产生纠纷后，被告兰亭电力公司应当承担民事责任，被告***在本案中不承担责任。原告主张按合同约定的240方，单价1,850元/方计算，但合同同时约定以贵阳电力设计院有限公司设计图所列工程量为准，双方均未向法庭提供设计图，应以双方的开挖记录为依据，工程量为为161.76方，按双方约定的1,850元/方计算，工程价款为299,256元（161.76方×1,850元），被告兰亭电力公司给付了原告15万元，支付了爆破人员工资18,000元，实际应付原告工程款131,256元。原告主张支付利息，合同中并无约定，一审法院不予支持。被告兰亭电力公司辩解称工程价款已支付完毕，并不能表示支付原告工程款，对该辩解意见，一审法院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第三款之规定，判决：被告贵州兰亭电力安装有限公司于判决生效后十日内给付原告***工程款131,256元；驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费6,400元，减半收取3,200元，由原告***承担1,200元，由被告贵州兰亭电力安装有限公司承担2,000元。 二审中，***提交：1、35kv湖渔线35#-41#段迁改工程基础混泥土明细，拟证明地上部分混泥土方量是33.67方，总施工方量的量；2、35kv湖渔线35#-41#段迁改工程基础混泥土露高及保护帽明细；3、现场照片11张，拟证明高处基坑的犄角地上部分都需要浇筑混泥土，地上，地上部分有六高和保护膜组成35kv湖渔线35#-41#段迁改工程基础及图表及图纸；5、35kv湖渔线施工图设计资料，拟证明原告方按设计图施工，混凝土浇筑方量为248.54平方米。兰亭电力公司质证称，对第1组、第2组证据的三性均不认可，系上诉人自行单方编制，并无兰亭电力公司或***的签字或盖章，对第3组证据的三性均不认可，无法证明拍摄地点为案涉工程所在地，也没有拍摄时间，也无兰亭电力公司现场工作人员，是***自行制作，无法达到其证明目的，对第4组、第5组证据的三性均不认可，该证据相应的图表和图纸既无设计方盖章也没有兰亭电力公司的签字或盖章，无法明确***实际的工程量，***需举证证明其已完成的工作量。 兰亭电力公司提交2020年9月25日支付给***的10万元人工工资的付款凭证，拟证明兰亭电力公司已经超付了***工程款。***质证称，该证据不能证明兰亭电力公司与***已经结算完毕，原审庭审时***称其在兰亭电力公司做过多项工程，也包括案涉工程，从兰亭电力公司提供的票据来看，没有注明系案涉工程的款项，也没有注明***在兰亭电力公司的其他款项是否已经结清，该证据达不到其证明目的，即使兰亭电力公司与***就案涉工程的款项已经结算完毕，也不影响***向兰亭电力公司主张权利。经查，兰亭电力公司提交2020年9月25日支付给***的10万元人工工资的付款凭证注明的项目为织金牛场110KW线路项目，与本案所涉工程并非同一工程。 二审中，***申请对案涉工程的铁塔基础混凝土浇筑方量进行鉴定。另查明，兰亭电力公司的公司名称已进行变更，变更后的公司名称为：“贵州兰亭电力建设（集团）有限公司。依据兰亭电力公司与贵阳市高速公路建设征地拆迁安置指挥部、贵州开阳紫江水泥有限公司、兰海高速遵义至贵阳扩容工程项目办于2017年1月17日签订的《工程承包合同》，兰亭电力公司于2017年1月25日与***签订的《劳务协作协议》，***与***签订的《施工合同》，三方当事人之间的关系应为兰亭电力公司转包工程给***，***将其中基础工程部分劳务分包给***施工。***与***签订的《施工合同》第三条关于付款方式的约定内容为：“1、按双方约定的合同总价款支付……”。本院经审理查明的其他事实与一审判决认定的事实基本一致。 本院认为，本案各方当事人之间的法律关系为：兰亭电力公司从发包人处承包工程后，将工程违法转包给***，***又将其中基础工程部分劳务分包给***施工。兰亭电力公司于2017年1月25日与***签订的《劳务协作协议》实为转包合同，因法律禁止工程转包故该合同无效。***作为自然人无劳务分包资质，故***与***签订的《施工合同》亦因违反法律禁止性规定而无效。案涉电力工程已通电使用，***与兰亭电力公司均未提交证据证明***施工的部分存在质量问题，合同无效不影响***参照合同约定主张工程款，本案亦无追加发包人参加诉讼的必要。***与***签订的《施工合同》约定工程总价为490,000元，合同虽也载明了施工方量与单价，但合同约定的付款方式为按双方合同约定的合同总价款支付，故***主张合同系总价包干合同符合合同约定。***一审虽提交了基础工程方量签证单9份，拟证明***施工的工程量为161.76立方米，但***与***签订的合同约定施工工程量以贵阳电力设计院有限公司设计图所列工程量为准，***与兰亭电力公司均未提交该设计图，亦未提交工程量存在变更减少的依据，结合兰亭电力公司自认从发包人处收到了其与发包人合同约定的全部工程款的事实，本院认为仅凭***提交的基础工程方量签证单9份不足以证明***施工的实际工程量为161.76立方米。因***与兰亭电力公司均未提交工程量变更减少的依据，故***的工程款应按合同约定的总价款进行结算，***与***签订的系总价包干合同，故本案并无鉴定的必要。现***自愿按444,000元的总金额进行主张，本院从其自愿，扣除需由***承担的爆破人员工资18,000元，以及兰亭电力公司已支付的150,000元，***作为合同相对方应支付***剩余工程款276,000元。根据本案现有证据，兰亭电力公司与***系违法转包关系，但根据***与***的合同上加盖有兰亭电力公司项目专用章的事实以及兰亭电力公司向***直接支付工程款150,000元的事实，兰亭电力公司的行为构成债务加入，应与***共同承担本案付款责任。案涉工程于2017年5月12日投入使用，***主张自2017年7月1日起支付欠付工程款利息符合法律规定，利率应按中国人民银行同期同类贷款利率与全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率分段计算。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条规定，判决如下： 一、撤销贵州省开阳县人民法院（2020）黔0121民初1780号民事判决； 二、***、贵州兰亭电力建设（集团）有限公司于本判决生效后十日内向***支付工程款276,000元及利息，利息从2017年7月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至欠付工程款实际付清之日止； 三、驳回***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费6,400元，减半收取3,200元，由***负担608元，由***、贵州兰亭电力安装有限公司共同负担2,592元；二审案件受理费12,800元，由***负担2,432元，由***、贵州兰亭电力安装有限公司共同负担10,368元。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二〇年十二月十四日 书记员***