北京百悟科技有限公司等与国家知识产权局二审行政判决书

北京市高级人民法院 行政判决书 （2022）京行终1575号 上诉人（原审原告）：北京百悟科技有限公司，住所地北京市东城区金宝街50-1幢1层106室。 法定代表人：***，执行董事长。 委托诉讼代理人：**，北京***律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，北京市***律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。 法定代表人：***，局长。 委托诉讼代理人：***，国家知识产权局审查员。 原审第三人：***咨询（厦门）有限公司，福建省厦门市海沧区海沧大道567号厦门中心E座18层03**。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：**，北京市正海律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京市正海律师事务所实习律师。 上诉人北京百悟科技有限公司（简称百悟公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2020）京73行初1665号行政判决，于法定期限内向本院提起上诉。本院于2022年3月3日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 北京知识产权法院查明：第17527004号“集微”商标（简称诉争商标），于2015年7月28日向原国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）被提出注册申请，核定使用在“信息传送；电话通讯；计算机终端通讯；电信信息；寻呼（无线电、电话或其他通讯工具）；信息传输设备出租；电讯设备出租；提供与全球计算机网络的电讯联接服务；电讯路由节点服务；提供全球计算机网络用户接入服务；提供数据库接入服务；新闻社；计算机辅助信息和图像传送；为电话购物提供电讯渠道；电子邮件；电子公告牌服务（通讯服务）；数据流传输”服务上，商标权人为百悟公司，商标专用期限至2026年11月20日。 2019年1月17日，***咨询（厦门）有限公司（简称***公司）针对诉争商标依据2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）商标法第七条、第十条第一款第七项、第八项、第十五条第二款、第三十二条、第四十四条第一款、第四十五条的规定，向国家知识产权局提出无效宣告请求，并提交了如下证据：1.集微网官方新浪微博、手机中国联盟腾讯微博、集微网微信公众号等的认证申请表及服务合同复印件；2.集微网网站备案信息及网站文章复印件；3.手机中国联盟成立倡议书、手机中国联盟加入通信工业协会批复、发改委致手机中国联盟感谢信；4.集微网网站、集微网官方微博、集微网微信公众号对“集微网”“***”商标的使用资料；5.集微网官方微博、集微网微信公众号、集微网对“集微网”商标的使用、推广等；6.集微网网站参观量数据；7.引用集微网网站文章的知名媒体、网站介绍；8.集微网在alexa网站中的排名数据；9.集微网大事记报道材料；10.中国通信工业协会证明函；11.手机中国联盟推广集微商标、成立之初集微网的角色；12.在先案例；13.其他证据。 百悟公司答辩称：1.诉争商标在先申请并获准注册，***公司的商标没有使用在第38类服务上，***公司提交的证据与本案没有关联；2.百悟公司与***公司虽同处于厦门地区，但***公司成立在后，甚至***公司的成立日期晚于诉争商标申请日期；3.诉争商标为百悟公司独立设计而成，不存在任何抄袭、摹仿的情形。百悟公司向国家知识产权局提交了以下主要证据：1.官网新闻、微信公众号等的新闻报道、新浪博客体现集微信息；2.诉争商标服务合同及对应发票；3.***及袋子、台历图片及印刷***的发票、银行回执单；4.集微科技商标线下的其他使用；5.北京工商局答复意见函及管辖权异议判决书等。 2019年12月17日，国家知识产权局作出商评字[2019]第317792号《关于第17527004号“集微”商标无效宣告裁定书》（简称被诉裁定），认定：诉争商标在2019年11月1日前核准注册，故程序问题的审理适用2019年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2019年商标法），实体问题的审理应适用2013年商标法。***公司主张的2013年商标法第七条为总则性条款，将根据***公司的具体评审理由并适用相应的实体条款予以审理。***公司在案提交的证据可以证明其“集微网”商标在诉争商标申请日之前经过使用在“新闻社、电子公告牌服务（通讯服务）”服务上已具有一定影响。诉争商标的显著识别文字与***公司在先使用的“集微网”商标文字构成相同，已构成近似标志。诉争商标核定使用的“新闻社、电子公告牌服务（通讯服务）”等服务与***公司商标在先使用的服务属于同一种或类似服务。综上所述，诉争商标在“新闻社、电子公告牌服务（通讯服务）”等服务上的注册是对***公司在先使用并有一定影响商标的恶意抢注，违反了2013年商标法第三十二条“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定。在案证据不足以证明***公司与百悟公司之间存在合同、业务往来或其他关系，故诉争商标的注册未构成2013年商标法第十五条第二款所指的情形。亦无证据表明诉争商标违反2013年商标法第十条第一款第七项、第八项的规定。鉴于本案已依据2013年商标法第三十二条的规定宣告诉争商标无效，故不再适用2013年商标法第四十四条第一款的规定进行评述。依照2013年商标法第三十二条、商标法第四十五条第一款、第二款和第四十六条的规定。国家知识产权局裁定：诉争商标予以无效宣告。 百悟公司不服被诉裁定，于法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。 原审诉讼中，百悟公司提交了北京市信德公证处（2020）京信德内经证字第753、754、755号公证书等证据。***公司提交了***公司及“集微”与其关联方上海陆联信息技术有限公司的关系，集微网、集微网微博、微信公众号及期刊杂志等对“集微网”的宣传推广材料，相关机构及媒体对集微网的评价和报道，百悟公司及其关联公司企业信息，百悟公司恶意注册“集微”等商标的事实，在先案例等证据。 原审庭审中，百悟公司表示其仅针对被诉裁定中关于2013年商标法第三十二条“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的认定持有异议，认为***公司提交的证据不能证明其在第3801、3802类服务上进行了商业使用并具有一定影响力，也不具有知名度。***公司提交的证据主要涉及时政新闻，但是相关服务属于许可制，***公司未取得许可发布新闻属于违法使用行为，不能认定为商业性使用。***公司述称***公司已经向相关部门进行了备案。虽然上述备案是个人的备案，但是由于该个人是***公司的法定代表人，是合法有效的备案。国家知识产权局辩称，上述备案可以认定为合法有效的备案。 原审经查，2018年集微网（http://laoyaoba.com/）的ICP备案主体由***公司的法定代表人变更为***公司，集微网及相关微博、微信、自媒体平台等网站创立之初由***公司的法定代表人及***公司的关联公司运营，2017年转让至***公司。 原审另查，根据中央机构改革部署，商标局的相关职责由国家知识产权局行使。 北京知识产权法院认为：本案实体问题应适用2013年商标法进行审理，程序问题应适用2019年商标法进行审理。根据在案证据可以证明***公司的“集微网”“***”等未注册商标在诉争商标申请日之前已经在“新闻社、电子公告牌服务（通讯服务）”服务上使用并具有一定影响，而上述服务与诉争商标核定使用的“新闻社、电子公告牌服务（通讯服务）”等服务在服务的目的、对象、方式、内容等方面相同或具有较大关联，构成同一种或者类似服务。诉争商标为“集微”，与***公司未注册商标在文字构成、呼叫认读、整体外观等方面近似。百悟公司与***公司的经营范围存在较大重合，为同业竞争者，百悟公司应当知晓***公司的“集微网”等未注册商标，却仍申请注册诉争商标，难谓正当。综上，诉争商标在“新闻社、电子公告牌服务（通讯服务）”等服务上的注册是对***公司在先使用并具有一定影响的未注册商标的恶意抢注，违反了2013年商标法第三十二条关于“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定。被诉裁定认定结论正确，予以支持。***公司于集微网等网站大量刊登的并非时政类新闻，不属于相关规范性文件调整的范围。即便少部分刊登的文章确属时政新闻，上述规范性文件对互联网新闻信息服务单位的约束也不能否定***公司的“集微网”等未注册商标在相关服务上于诉争商标申请日之前进行了广泛使用并具有一定影响的事实。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回百悟公司的诉讼请求。 百悟公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉裁定，判令国家知识产权局重新作出裁定，其主要上诉理由为：1.“集微”商标在第38类服务上的显著性较弱，百悟公司申请注册诉争商标系基于正常的商业经营需要，并无攀附***公司商誉的主观意图，未构成恶意抢注；2.***公司不具有经营互联网信息服务的资质，其提交的关于有偿提供互联网信息服务的证据属于非法使用的证据，不能据此认定其在先使用的商标具有知名度，且其提交的证据中较少体现“集微网”“***”，其在先商标的知名度尚未达到受法律保护的程度；3.***公司实际从事的服务不属于第38类服务，尤其与第3802群组的服务不构成类似，诉争商标在第3802群组上的注册应当维持有效。 国家知识产权局及***公司服从原审判决。 经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有诉争商标档案、被诉裁定以及当事人**等证据在案佐证，本院予以确认。 二审诉讼阶段，***公司提交了福建省厦门市海沧区市场监督管理局于2021年7月8日出具的《准予变更登记通知书》，该通知载明，厦门积微信息技术有限公司名称变更为***咨询（厦门）有限公司。 二审另查，根据***公司在行政阶段及原审诉讼中提交的该公司法定代表人***创办“老杳吧：集成电路社区”（网址为www.laoyaoba.com）的备案信息、主体变更记录等证据，可以证明其于2009年6月11日通过审核创办该网站，网站ICP备案许可证号为京ICP备09033778 号，2018年9月20日，集微网主体由***变更为***公司。根据***公司提交的上海陆联信息技术有限公司申请开通腾讯微博及微信公众号文件，可以证明该公司分别于2012年和2014年申请开通腾讯微博和微信公众号，创立之初由***及***公司的关联公司运营，2017年转让至***公司。**电子网等相关网站转载了集微网的《国产手机4G芯片最新进展：联芯或被低估》《联想手机策略解读：lenovo与moto携手并行》等多篇文章，《电子工业专业设备》杂志总第238期于2014年12月刊载的文章《谁能执掌下一次半导体浪潮》等多篇文章引用了集微网消息。2014年11月5日《互联网周刊》刊载的《微信公众号TOP500排行榜》等证据显示集微网微信公众号排名第487名。老杳吧公告网站截图显示从2010年起该网站陆续发布集微网招聘论坛版主、集微网推出锐迪科专栏等多篇帖子。 上述事实，有《准予变更登记通知书》、相关备案信息、主体变更记录、相关文章、网站截图等证据在案佐证，本院予以确认。 本院认为：本案实体问题应适用2013年商标，程序问题应适用2019年商标法进行审理。2013年商标法第三十二条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十三条第一款、第二款规定：“在先使用人主张商标申请人以不正当手段抢先注册其在先使用并有一定影响的商标的，如果在先使用商标已经有一定影响，而商标申请人明知或者应知该商标，即可推定其构成‘以不正当手段抢先注册’。但商标申请人举证证明其没有利用在先使用商标商誉的恶意的除外。在先使用人举证证明其在先商标有一定的持续使用时间、区域、销售量或者广告宣传的，人民法院可以认定为有一定影响。” 本案中，根据***公司提交的集微网、集微网微博、微信公众号的使用证据及期刊杂志等对“集微网”的宣传、推广材料等证据，可以证明***公司所有的“***”“集微网”网站或自媒体，在诉争商标申请日之前已经持续发布新闻评论类文章等，其刊登的部分新闻评论文章先后被诸多期刊引用转载。同时，其自媒体平台上也对专栏发布等信息提供了电子公告服务，故“集微网”商标在“新闻社、电子公告牌服务（通讯服务）”服务上经使用具有一定影响。诉争商标核定使用的“新闻社、电子公告牌服务（通讯服务）”等服务与上述服务在服务的目的、对象、方式、内容等方面相近。诉争商标“集微”与***公司在先使用的“集微网”商标的显著识别部分“集微”相同。百悟公司与***公司系同行业经营者，且百悟公司在行政阶段答辩称其与***同处福建省厦门市，故在此情况下，百悟公司理应知晓***公司在先使用并具有一定影响的“集微网”商标，诉争商标“集微”与***公司在先使用的“集微网”商标的显著识别部分“集微”相同难谓巧合。百悟公司提交的证据尚不足以证明其申请注册诉争商标不具有利用***公司在先商标商誉的恶意。此外，虽然***公司在设立之初不具有经营互联网信息服务的资质，但尚不足以否定其在先使用“集微网”商标的事实。因此，原审判决及被诉裁定认定诉争商标在“新闻社、电子公告牌服务（通讯服务）”等服务上的注册违反了2013年商标法第三十二条关于“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定并无不当。百悟公司的相关上诉理由缺乏事实及法律依据，本院对此不予支持。 综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。百悟公司的上诉理由缺乏事实及法律依据，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一、二审案件受理费各一百元，均由北京百悟科技有限公司负担（均已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长 亓 蕾 审判员 *** 审判员 ** 二〇二二年五月三十日 法 官 助 理 武雅韬 书记员 **