某某、阳光财产保险股份有限公司河南省分公司生命权、健康权、身体权纠纷二审民事判决书

河南省洛阳市中级人民法院 民事判决书 (2018)豫03民终1861号 上诉人（原审被告）：***，男，1989年9月27日生，汉族，住洛阳市。 委托诉讼代理人：***，河南慕容律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：阳光财产保险股份有限公司河南省分公司。住所地：郑州市金水区英协路**号院*号楼*层**层。 负责人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，阳光财产保险股份有限公司洛阳中心支公司员工。 被上诉人（原审原告）：***，男，1996年11月8日生，汉族，住河南省伊川县。 委托诉讼代理人：***，伊川县法律服务所法律服务工作者。 原审被告：洛阳豫正金属结构有限公司。住所地：新安县洛新工业园区。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，河南慕容律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，河南慕容律师事务所实习律师。 上诉人***因与上诉人阳光财产保险股份有限公司河南省分公司（以下简称阳光保险公司）、被上诉人***及原审被告洛阳豫正金属结构有限公司（以下简称豫正公司）身体权纠纷一案，不服洛阳市涧西区人民法院（2017）豫0305民初511号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：撤销一审判决第二条，改判***不承担鉴定费1300元，并对其他费用予以合理减少；一、二审诉讼费由***承担。事实和理由：***故意违反安全操作规程，对事故发生有重大过错，应当自行承担部分责任；河南科技大学司法鉴定中心作出的河科大司鉴中心（2017）临鉴字第133号司法鉴定意见书程序严重违法，一审法院不应采信；***垫付一五〇中心医院医疗费18425.49元，一审判决未予处理，且***之前支付的2100元费用，未从***的应付赔偿款中扣除；一审判决认定***的误工费按每天170元计算，缺乏法律和事实依据；一审判决适用《合同法》属于适用法律错误，应适用《侵权责任法》的相关规定；一审法院对本案无管辖权，程序违法。 阳光保险公司上诉请求：撤销洛阳市涧西区人民法院（2017）豫0305民初511号民事判决，改判阳光保险公司赔偿***各项费用共计4813.57元；上诉费用由***、***、豫正公司承担。事实和理由：根据我公司阳光人身综合人身意外保险（2015版）约定，应按照《人身保险伤残评定标准》作为评定伤残的依据，而***以《人体损伤致残程度分级》鉴定为10级伤残，不符合保险合同的约定。 ***针对***的上诉辩称，***与***系雇佣关系，雇员在雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。***支出的鉴定费是因伤残所支出的必要开支，***上诉主张不承担鉴定费不合法不合理。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求维持一审判决。 ***针对阳光保险公司的上诉辩称，鉴定前阳光保险公司到场，共同委托鉴定机构，其对***的鉴定标准及鉴定机构作出同意的意思表示，现其要求重新鉴定，属推托法律责任。请求驳回上诉、维持原判。 ***针对阳光保险公司的上诉辩称，阳光保险公司在一审委托鉴定期间，未主张按《人身保险伤残评定标准》进行鉴定，且《人体损伤致残程度分级》标准依法适用于工伤意外的所有关于人身损伤致残程度的等级鉴定。阳光保险公司所称的免责条款，其未履行明确告知义务，给***的仅仅是保单，并没有保险合同，该条款不应对投保人及被保险人产生效力。请求驳回阳光保险公司的上诉。 阳光保险公司针对***的上诉辩称，对***的上诉没有异议。 豫正公司述称，两位上诉人均未对豫正公司提出任何意见，豫正公司不承担任何责任。 ***向一审法院起诉请求：判令***、阳光保险公司、豫正公司赔偿其医疗费、误工费、陪护费、伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、精神抚慰金、抚养费、伤残鉴定费及评估费、二次手术费、交通费等共计182264.49元；诉讼费由***、阳光保险公司、豫正公司承担。一审庭审中，***明确被抚养人生活费为7298.6元。 一审法院认定事实：2016年8月份，***与其哥哥***一起在***负责的工地上干活。2016年9月6日，***在干活期间，从高空坠落、受伤。***将其送至解放军第一五0医院接受治疗，主要诊断为左足根骨骨折，***至2016年10月10日出院，住院天数34天，花费医疗费18425.49元，医院出具的陪护证明显示住院期间一人陪护。出院遗嘱载明患足术后三个月内避免负重行走活动。原告认可被告为其垫付了住院期间医疗费，但不认可系被告***单独支付。***与被告协调赔偿事宜未果，诉至一审法院。***申请对其伤残程度及出院后护理期限、护理人数进行鉴定。经原、被告对***提供鉴材质证、选定鉴定机构后，一审法院委托河南科技大学司法鉴定中心对***的申请事项进行鉴定。2017年9月4日，该鉴定中心参照《人体损伤致残程度分级》的规定出具河科大司鉴中心【2017】临鉴字第133号司法鉴定意见书，认定***的伤情构成十级伤残，护理期限为60日-90日、1人护理。***支付鉴定费1300元。2017年9月12日，***到解放军第一五0医院进行二次手术，至2017年9月20日出院，实际住院8天，住院期间1人陪护，花费医疗费4813.57元。另，2016年8月24日，***为***购买阳光人身综合意外保险电子保单一份，保险期间为2016年8月25日至2017年8月24日，保障内容包含四项：意外伤害医疗20000元、意外伤害住院津贴18000元、基本部分意外伤害身故200000元、可选部分意外伤害残疾200000元；特别约定：意外伤害医疗保险免赔100元，赔付比例100%；意外住院津贴50元/天（3天免赔，累计赔付180天），保险金额为9000元。***另举证其向***给付生活费、护理费共计2100元。庭后，一审法院向***核实，***称***向其给付了1600元生活费，护理费600元是给他哥***的。 对本案的争议问题，一审法院认定如下：（一）庭审中，被告***申请两名证人出庭作证以证明事发时原告***未系安全带，应承担部分责任。但二位证人均称均未直接目睹原告坠落、受伤过程。证人姜某是明确事发时期本人不在场，只是听到有人喊“有人掉下来”。原告***质证时，亦不认可证人所称的其本人未系安全带的意见。故此，被告***申请的到庭证人所述证言不足以证明原告***对其本人受伤存在过错，其答辩意见，一审法院不予采信。（二）关于被告对鉴定结论的意见。本案的鉴定是经原、被告质证，选取鉴定机构，后由一审法院依法委托所作的鉴定。鉴定程序没有不当，被告对鉴定结论的异议，一审法院不予采纳。（三）争议损失部分：原告的损伤为十级伤残，其出院后护理天数以60天为宜；误工时间，参照伤情及医院医嘱，按120天计算为宜。被告***申请的证人称其工资为170元/天，与原告主张的金额一致，庭审中被告***称记不清原告***的工资标准了，结合其申请的证人陈述，参考原告工作性质，对原告主张的170元/天的工资标准，一审法院予以采纳。原告***的误工费为20400元。原告***第一次住院期间，被告***支付了部分费用，金额双方虽有争议，但原告在主张护理费时并未计算第一次住院期间的护理费，被告***垫付的费用可予冲抵原告第一次住院期间的护理费。原告主张护理费95.8元/天的标准，并无明显不当，结合原告出院后需60日护理，和原告主张的二次住院期间7天护理，原告的护理费损失应为6418.6元（95.8元/天×67天）。原告***的受伤并非因被告的侵权造成，其主张的精神损失费，一审法院不予采纳。原告主张的被抚养人生活费，因庭审中未能提交被抚养人与其关系的证据，其该项主张，证据不足，一审法院不予采纳。原告提交的交通费票据虽然不当，但考虑到其住院治疗确需花费交通费的情形，结合其住院天数，交通费按500元计算为宜。结合原、被告举证、质证，一审法院对原告***的损失认定如下：医疗费（二次手术）4813.57元、住院伙食补助费2100元（原告主张的住院天数42天×被告未提异议的50元/天的计算标准）、营养费420元（42天×10元/天）、护理费6418.6元、误工费20400元、残疾赔偿金23393.48元、鉴定费1300元、交通费500元，共计59345.65元。 一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中受伤，雇主应当承担赔偿责任。***明确涉案的工程系其以个人名义承包，***在从事雇佣工作时受伤，***应当赔偿***的损失。豫正公司否认涉案工程与其关联性，***对此亦未提供充分证据证明，***要求豫正公司承担连带责任的主张，证据不足，不予采纳。***为***投保了人身意外险，***也明确主张，阳光保险公司在承包范围内承担赔偿责任，故阳光保险公司应当向***支付二次手术医疗费4813.57元（考虑到***实际医疗费超出该数额，保险条款中约定的免赔100元，双方可在***第一次住院医疗费部分结算）、残疾赔偿金23393.48元，共计28207.05元；***应向原告***支付住院伙食补助费2100元、营养费420元、护理费6418.6元、误工费20400元、鉴定费1300元、交通费500元，合计31138.6元。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决：一、被告阳光财产保险股份有限公司河南省分公司于判决生效后五日内向原告***支付医疗费4813.57元、残疾赔偿金23393.48元，共计28207.05元；二、被告***于判决生效后五日内向原告***支付住院伙食补助费2100元、营养费420元、护理费6418.6元、误工费20400元、鉴定费1300元、交通费500元，共计31138.6元；三、驳回原告***的其他诉讼请求。如未按判决指定的履行期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2500元，原告***承担1250元、被告***承担1250元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证对当事人二审争议的事实，本院认定与一审查明相关事实基本一致。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，否则应承担相应的不利后果。***主张***对事故发生有重大过错以及鉴定程序违法，但没有提供有力证据予以证实，故对其主张不予支持。关于***上诉所称的一审判决其垫付一五零中心医院医疗费18425.49元未予处理的问题，因***未就该部分医疗费提出诉求，一审判决未予处理并无不当。关于***主张的其向***支付的2100元费用未予扣除的问题，***第一次住院天数34天，期间一人陪护，其主张护理费时未计算该期间的护理费，一审法院明确前述两项费用冲抵，并未加重***负担，故其该项上诉主张本院亦不予支持。***其他上诉理由均不能成立，本院不予采信。 阳光保险公司上诉主张应以《人身保险伤残评定标准》作为评定伤残的依据，但根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于发布的公告》，2017年1月1日后，司法鉴定机构和司法鉴定人进行人体损伤致残程度鉴定应统一适用该《人体损伤致残程度分级》，故本院对阳光保险公司该上诉主张不予支持。 综上所述，***、阳光财产保险股份有限公司河南省分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费385元，由***负担185元，阳光财产保险股份有限公司河南省分公司负担200元。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇一八年五月二十一日 书记员***