蔡某某、四川某某公司等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院 民事判决书 （2024）新23民终416号 上诉人（原审原告）：蔡某某，男，1978年12月28日出生，住山东省菏泽市东明县。 委托诉讼代理人：***，山东舜玉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东泽晨律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：四川某某公司，住所地四川省达州市宣汉县蒲江街道永安大道。 法定代表人：黄某某，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，四川辑宁律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：新疆某某公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州准东经济技术开发区。 法定代表人：周某某，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：郭某某，男，该公司员工。 原审第三人：***，男，1961年9月14日出生，住河南省新乡市。 上诉人蔡某某因与上诉人四川某某公司（以下简称四川某某公司）、被上诉人新疆某某公司（以下简称新疆某某公司）、原审第三人***建设工程分包合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州吉木萨尔县人民法院（2023）新2327民初2036号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年2月29日立案，依法组成合议庭，于2024年3月19日公开开庭进行了审理。上诉人蔡某某的委托诉讼代理人***、***，上诉人四川某某公司委托诉讼代理人***，被上诉人新疆某某公司委托诉讼代理人郭某某到庭参加诉讼。原审第三人***经合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 蔡某某上诉请求：撤销新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州吉木萨尔县人民法院（2023）新2327民初2036号民事判决第二项，改判支持蔡某某的一审全部诉讼请求。事实与理由：1．蔡某某作为案涉工程的实际施工人，有权要求新疆某某公司在欠付工程款的范围内承担连带清偿责任。2．新疆某某公司称其与四川某某公司进行结算，但并未提供证据证实，根据谁主张谁举证原则，新疆某某公司应自行承担举证不能的法律后果。3．蔡某某要求四川某某公司给付《准能2023年春节全场保运项目》自2022年12月28日至2023年2月6日工人餐费共计86,375元，有事实和法律依据。 四川某某公司辩称，关于蔡某某主张的《准能2023年春节全场保运项目》自2022年12月至2023年2月6日的工人餐费86,375元不予认可。理由如下：1．蔡某某与四川某某公司之间没有该部分费用的合同约定；2．蔬菜粮油配送合同约定了订购方是蔡某某，那么蔡某某就应该承担支付货款的义务；3．虽然在蔬菜粮油配送合同中有四川某某公司在乙方担保人处签章，但是项目章对外不具有承担担保责任的效力，四川某某公司若因此承担了担保责任，还保留向蔡某某追偿的权利；4．蔬菜粮油配送合同明确约定合同期限是2022年12月20日至2023年5月31日，蔡某某在民事起诉状中自认的进场时间2022年10月28日与合同约定时间不一致。因此，蔬菜粮油配送合同真实性有争议；5．合同落款处甲方均未签字确认，亦未提供送货单，合同尚不成立。因此，四川某某公司对蔡某某主张的工人餐费86,375元不予认可。 新疆某某公司辩称，蔡某某与新疆某某公司之间并未签订建设施工合同，蔡某某要求新疆某某公司在欠付工程款范围内承担连带责任没有事实和法律依据。 原审第三人***未到庭亦未提交书面答辩意见。 四川某某公司上诉请求：撤销新疆维吾尔自治区吉木萨尔县人民法院（2023）新2327民初2036号民事判决第一项，改判驳回蔡某某的一审全部诉讼请求。事实与理由：1．一审判决部分事实认定错误。一审法院认定蔡某某是案涉工程的实际施工人，且与四川某某公司进行了结算，结算金额为4,464,328.05元的事实认定错误。案涉工程四川某某公司承接后，并未进行转包或分包给蔡某某，蔡某某仅系施工人其中之一，其介绍了20余人到案涉工程进行施工，同时案涉工程尚有其他施工人员在进行施工，且已经按照约定支付了蔡某某介绍来施工的人员工资。2．一审法院适用法律错误。一审法院适用《中华人民共和国合同法》第五十二条与《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第一款的规定错误。 蔡某某辩称，1．一审法院认定蔡某某是涉案工程的实际施工人，四川某某公司应支付蔡某某工程款1,719,463.05元，认定事实正确，请求依法驳回四川某某公司的上诉请求，支持蔡某某的原审诉讼请求。2．蔡某某虽未与四川某某公司签订书面的施工合同，但蔡某某是案涉工程的实际施工人。3．根据谁主张谁举证原则，四川某某公司在一审中放弃举证和答辩的权利，应承担举证不能的不利后果。4．蔡某某经与四川某某公司现场负责人结算，四川某某公司尚拖欠蔡某某工程款1,719,463.05元。综上，四川某某公司的上诉请求没有事实和法律依据。 新疆某某公司辩称，1．新疆某某公司已与四川某某公司完成了结算，且已向四川某某公司超额付款。2．四川某某公司尚欠工程款发票未向新疆某某公司开具，新疆某某公司已向法院起诉要求四川某某公司返还不当得利并开具发票。综上，请求驳回四川某某公司的上诉请求。 原审第三人***未到庭亦未提交书面答辩意见。 蔡某某向一审法院起诉请求：1．被告四川某某公司支付工程款1,719,463.05元；2．被告新疆某某公司在欠付工程款的范围内承担连带责任；3．被告四川某某公司支付自2022年12月28日至2023年2月6日《准能2023年春节全场保运项目》工人餐费86,375元；4．诉讼费用由二被告承担。 一审法院认定事实：2022年12月9日，被告新疆某某公司作为发包方（甲方）与被告四川某某公司作为承包方（乙方）签订一份《建设工程施工合同》，合同约定，被告新疆某某公司将其位于准东开发区彩南产业园准能6万吨／年多晶硅保温抢工项目交由被告四川某某公司施工。具体承包范围为：准能6万吨／年多晶硅项目装置及所属装置区域管廊保温、保冷、外护制安工程，具体以现场工程师划分为准，包括保温棉安装、保冷壳安装、外护制安、阀门盒制安、外护收口、不锈钢钢带安装，材料转运及脚手架搭拆，不含冬季施工费，最终以现场实际发生工程量为准，保温棉、外护材料、不锈钢钢带、保冷棉、玛蹄脂、油漆及稀料为甲供，辅材为已供。所有主材均为交给你，脚手架搭拆由乙方负责，甲方负责提供架管，乙方负责施工人员劳保及保险，每日记工单中的工程量仅作为参考，不作为结算工程量计算依据，实际完成工程量以验收竣工图纸或者工程量收方单确认为准。合同计划开工日期为2022年12月10日，竣工日期为2023年2月28日。合同预估总价为4，400，000元（含税价），最终结算实行清单计价。2023年1月10日，被告新疆某某公司作为发包方（甲方）与被告四川某某公司作为承包方（乙方）再次签订一份《准能2023年春节全厂保运项目建设工程施工合同》，合同约定，被告新疆某某公司将其位于准东开发区彩南产业园准能2023年春节全厂保运项目交由被告四川某某公司施工。具体承包范围为：2023年春节期间全厂保运项目，需求工种钳工、焊工、管工、起重工、持证电工，最终以现场实际需求人数为准，以现场实际考勤结算。春节保运项目以车间通知工种实际出勤为结算依据，不以施工内容界定。合同计划开工日期为2023年1月11日，竣工日期为2023年2月9日。合同预估总价为1，107，000元（含税价），最终结算实行清单计价。上述合同签订后，因工期紧张，原告通过案外人李某介绍后，带工进入施工现场进行施工，原告未与被告四川某某公司签订转包合同，施工期间，因项目工人讨薪围堵被告新疆某某公司，被告新疆某某公司代付农民工工资2,310,240元。后原告与被告四川某某公司项目经理***就原告施工内容进行结算，结算金额为4,464,328.05元，其中包括人工费2,310,000元、架子工522,750元、保温补助92,112元、保冷补助38,996元、外护补助140,769元、车辆补助140,500元、人员餐费283,325元、路费432,000元、被褥30,240元、前期窝工173,950元、过年补助190,800元、安全措施费108,886.05元，结算单中加盖被告四川某某公司项目专用章，上述费用扣减被告四川某某公司支付的农民工工资434,625元后，原告现主张要求被告四川某某公司支付工程款1,719,463.05元及被告四川某某公司项目工人用餐费86,375元。另查明，法院受理的（2023）新2327民初1113号案外人吕某某诉***、四川某某公司民间借贷纠纷一案中，在借条中亦加盖有被告四川某某公司项目专用章。一审法院认为，关于争议焦点1，关于本案欠付工程价款如何认定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第二款关于“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义进行施工，建设工程施工合同应认定为无效”的规定，被告四川某某公司将其从被告新疆某某公司承包的项目分包给原告进行施工，虽然双方未签订书面分包合同，但原告已实际履行了相关合同义务，该口头合同违反法律、法规强制性效力性规定，应认定为无效合同。原告主张被告四川某某公司欠付工程款1,719,463.05元，根据原告提交的加盖有被告四川某某公司项目专用章的《结（预）算书费用汇总表》可以证实，案涉工程经被告四川某某公司审核，最终审定原告施工范围的价款为4,464,328.05元，扣除被告新疆某某公司代付农民工工资2,310,240元及被告四川某某公司代付的农民工工资434,625元后，剩余金额为1,719,463.05元原告现主张要求被告四川某某公司支付工程款1,719,463.05元，法院予以支持。原告主张要求被告四川某某公司支付工人餐费86,375元，结合其提交的汇总表中载明的人员餐费是否包含在内，仅有原告与第三人***之间的通话录音无法证实上述费用实际产生金额是多少，且双方并未签订分包合同，本案建设工程分包合同与餐饮服务合同系不同的法律关系，故上述费用在本案中不予处理，原告可在补充证据后另案起诉。关于争议焦点2，实际施工人是指违法的专业工程分包或劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人或挂靠施工人，如果建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。本案中，原告蔡某某与被告四川某某公司未签订分包合同，第三人***与被告四川某某公司之间的法律关系暂无法查明，但原告实际完成了部分工程，也与被告四川某某公司项目经理***进行结算，原告蔡某某参与了施工管理，且实际投入了资金、机械和劳力，不能因原告不具备建设工程施工资质而否定其为案涉项目的实际施工人。本案原告主张要求被告新疆某某公司在欠付工程款的范围内承担责任的请求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条关于：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，本案中，被告新疆某某公司抗辩其已与被告四川某某公司进行结算，结算价款为4,570,018元，在施工过程中已向被告四川某某公司支付1,035,912元，代被告四川某某公司支付农民工工资3,769,143元，其并未提供证据证实，且法院正在审理的（2023）新2327民初1807号中，被告新疆某某公司主张被告四川某某公司返还超付工程款，该案尚未审结，二被告之间结算价款尚不明确，故原告要求被告新疆某某公司在欠付工程款的范围内承担责任的请求，无事实基础，法院不予支持。被告四川某某公司无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃，诉讼风险责任由其自行承担。遂判决：一、被告四川某某公司于判决生效之日起五日内支付原告蔡某某工程款1,719,463.05元；二、驳回原告蔡某某的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 蔡某某提交证据如下： 证据一、微信聊天记录4页，含聊天中PDF内容，拟证明，四川某某公司对蔡某某实际承包涉案工程是明知的，双方之间存在转包关系。1．四川某某公司为蔡某某出具授权委托书，授权蔡某某与新疆某某公司办理结算；2．双方聊天的时间为2023年4月15日，能够证明四川某某公司与新疆某某公司并未就涉案工程进行结算。 经质证，四川某某公司对该组证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可，认为：1．对授权委托书中内容未详细说明，所以，四川某某公司对证明目的不认可；2．对于法定代表人身份证复印件以及授权委托书，因蔡某某没有提交原件，故四川某某公司对其真实性、合法性、关联性及证明目的不予认可；3．即使上述授权委托书委托蔡某某就保温工程进行结算，也不代表蔡某某与四川某某公司的结算。新疆某某公司对该组证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可，截图中内容是蔡某某与四川某某公司之间沟通，与新疆某某公司无关。原审第三人***经传票合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃质证权利。 因该组证据未能证明所要证明的事实，本院对该组证据的证明效力不予确认。 证据二、吉木萨尔县人民法院（2023）新2327民初2734号民事判决书1份，拟证明蔡某某在涉案工程项目开立伙房，并且欠付案外人货款的事实，四川某某公司保运项目人员在蔡某某伙房就餐的事实及四川某某公司欠付蔡某某餐费的事实。 经质证，四川某某公司对该组证据的真实性认可，对证明目的不认可，认为：1．判决书载明，四川某某公司承担一般保证责任，即在蔡某某、王某某不能清偿相应债务的情况下，四川某某公司承担保证责任，四川某某公司承担保证责任之后，有权向蔡某某追偿；2．该判决书能够证明蔡某某为该欠款的清偿义务人。新疆某某公司对该组证据的真实性认可，对关联性不认可，认为该判决书中未涉及新疆某某公司，与新疆某某公司无关。原审第三人***经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃质证权利。 本院对该证据的真实性予以确认。 四川某某公司提交证据如下： 证据一、民事起诉状2页与2023年2月准能6万吨／年多晶保温抢工项目竣工结算书1页，拟证明1．蔡某某未与四川某某公司签订劳务分包合同和建设工程施工合同，而是四川某某公司与新疆某某公司签订的《建设工程施工合同》；2．根据四川某某公司报送的结算证明，新疆某某公司作为发包人与四川某某公司就准能6万吨／年多晶硅保温抢工项目签订了《建设工程施工合同》，最后建设单位核定的结算金额为2,310,240元。 经质证，蔡某某对民事起诉状的真实性认可，对证明目的不认可。对竣工结算书的真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可，认为：1．蔡某某未与四川某某公司签订书面的施工合同，是因为四川某某公司与新疆某某公司签订的案涉《建设工程合同》是在蔡某某实际进场施工之后；2.2023年2月因新疆某某公司未按合同支付工程款，农民工工资拖欠，导致四川某某公司以及蔡某某被强制退场，导致蔡某某未与四川某某公司签订书面的施工合同；3．蔡某某进场施工前与四川某某公司相关负责人协商，按照四川某某公司与新疆某某公司签订的合同内容，重新签订双方之间的施工合同；4．根据蔡某某提交的其与***2023年4月15日的聊天记录显示，双方尚未进行结算，但在四川某某公司提交的结算书中记载的结算时间为2023年3月3日，不符合事实。5．按照结算书载明的时间，双方已经结算完毕，但是新疆某某公司并未将竣工结算书作为证据提交，证明该结算书的真实性存疑。新疆某某公司对该组证据的真实性认可，认为竣工结算书是新疆某某公司与四川某某公司制作的。原审第三人***经本院传票合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃质证权利。 因蔡某某和新疆某某公司对民事起诉状真的实性认可，且新疆某某公司认可竣工结算书是其与四川某某公司制作，本院对该组证据的真实性予以确认。 证据二、《新疆工段转账明细》4页、民事起诉状2页，拟证明，《新疆工段转账明细》中记载四川某某公司共转账1,037,190.93元，其中给蔡某某转账434,625元，可以证明蔡某某仅是案涉工程保温部分的施工人员；2．新疆某某公司向四川某某公司支付1,037,190.93元工程款，四川某某公司向蔡某某支付农民工工资为434,625元，与四川某某公司提供的《新疆工段转账明细》内容相一致，故蔡某某并非案涉全部工程的施工人员。 经质证，蔡某某对该组证据的真实性、合法性、关联性均不认可，认为：1．该转账明细系四川某某公司单方制作，且未提交相应的支付记录，不能证明与涉案工程的关联性；2．四川某某公司承揽案涉保温保冷和保运两个项目，不能证明所列费用均系用于保温保冷工程；3．根据转账明细内容，四川某某公司共支出1,310,000元与新疆某某公司第一次支付的工程款数额相同，证明四川某某公司未在案涉项目上进行实际投入，实际费用均由蔡某某支出；4．蔡某某提交的涉案项目实际投入明细及相关证据，证明蔡某某在保温保冷工程投入资金400,000余元，蔡某某实际收到四川某某公司支付的农民工工资434,625元，新疆某某公司实际支付的保温保冷项目工程款1,037,190.93元，再未收到其余款项。新疆某某公司对该组证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可，认为与新疆某某公司无关。原审第三人***经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃质证权利。 因该组证据未能证明所要证明的事实，本院对该组证据的证明效力不予确认。 证据三、吉木萨尔县人民法院（2023）新2327民初2734号民事判决书1份，拟证明蔡某某主张的2022年12月28日至2023年2月6日的《准能2023年春节全场保运项目》工人餐费86,375元，应该由蔡某某自行承担。 经质证，蔡某某对该证据的真实性、合法性、关联性均认可，认为该民事判决能够证明四川某某公司《准能2023年春节全场保运项目》的工人在蔡某某设立的伙房就餐的事实。新疆某某公司对该证据的真实性认可，对关联性不认可，认为与新疆某某公司无关。原审第三人***经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃质证权利。 因蔡某某与新疆某某公司对该组证据的真实性认可，本院对该组证据的真实性予以确认。 二审中，新疆某某公司、***未提交新证据。 二审查明事实与一审法院查明事实一致，本院对一审法院查明事实予以确认。 本案的争议焦点为：1．蔡某某身份如何认定；2．春节保运项目工人餐费如何认定；3．新疆某某公司应否在欠付工程款范围内承担责任。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第一款“民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定”的规定，本案建设工程施工合同的签订及履行发生在民法典施行后，应适用民法典施行后的法律、司法解释。 一、关于蔡某某身份如何认定的问题。四川某某公司认为蔡某某仅为施工人员，并未将案涉工程进行分包。蔡某某认为其组织人员和机械对案涉工程进行施工，是案涉工程的实际施工人。本院认为，实际施工人是指违法的专业工程分包或劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人或挂靠施工人，如果建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。本案中，四川某某公司与蔡某某虽未签订分包合同，但系蔡某某组织施工管理，投入资金、机械和劳力实际完成了部分工程项目的施工，并与四川某某公司的项目经理***进行了结算，据此，一审法院认定蔡某某为案涉工程实际施工人正确，本院予以确认。 二、关于春节保运项目工人餐费如何认定的问题。蔡某某主张四川某某公司支付《准能2023年春节全场保运项目》工人餐费86,375元，四川某某公司认为《准能2023年春节全场保运项目》工人餐费应该由蔡某某自行承担。经审查，蔡某某与四川某某公司对《准能2023年春节全场保运项目》工人餐费未有明确约定，且蔡某某提供的证据不足以证明其主张，应当承担举证不能的不利后果，故本院对蔡某某要求四川某某公司支付《准能2023年春节全场保运项目》工人餐费的主张不予支持。 三、关于新疆某某公司应否在欠付工程款范围内承担责任的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条关于：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，本案中，发包人新疆某某公司认为其已与承包人四川某某公司进行结算，且已超付工程款。四川某某公司认为案涉工程项目尚未与新疆某某公司进行结算。本院认为，新疆某某公司与四川某某公司之间结算价款尚未确定，蔡某某作为违法分包的实际施工人不能突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。据此，一审法院认定蔡某某要求新疆某某公司在欠付工程款的范围内承担付款责任的请求，缺乏事实依据不予支持并无不当，本院予以维持。 综上所述，蔡某某、四川某某公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律存在瑕疵，但裁判结果正确，应予维持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第二款、第四十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条、第一百七十七条第一款第一项、第一百八十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22,234.55元，由蔡某某负担1,959.38元，四川某某公司建设工程有限负担20,275.17元。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年五月二十四日 书记员***