上诉人湖南天河建设工程有限公司、湖南梦东方文化发展有限公司与被上诉人湖南奥园建筑园林景观有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖南省衡阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘04民终2654号 上诉人(原审被告)：湖南天河建设工程有限公司，住所地湖南省衡阳市高新区天台路**衡阳日报社新媒体中心****。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，湖南***师事务所律师。 上诉人(原审被告)：湖南梦东方文化发展有限公司，，住所地湖南省衡南县车江片区服务中心车铜路** 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，湖南业达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：凌晨，湖南业达律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：湖南奥园建筑园林景观有限公司，住，住所地湖南省长沙市雨花区湘府路长沙奥林匹克花园小区雅典区****房/div> 法定代表人：***，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，湖南中***事务所律师。 委托诉讼代理人：***，湖南中***事务所律师。 上诉人湖南天河建设工程有限公司（以下简称天河公司）、湖南梦东方文化发展有限公司（以下简称梦东方公司）因与被上诉人湖南奥园建筑园林景观有限公司（以下简称奥园公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省衡南县人民法院（2020）湘0422民初195号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 天河公司上诉请求：1.撤销原审判决第一项并依法改判；2.本案一、二审案件受理费用由奥园公司负担。事实和理由：案涉工程施工过程由于滑坡造成工程量增加，发包方、承包方与分包方三方就拆除工程量及费用是否应当纳入工程款还是予以核减未达成一致意见，边坡塑石造型工程未经结算和竣工验收合格，奥园公司请求支付案涉工程款的条件尚未成就，原审判令天河公司支付工程款无事实和法律依据。 梦东方公司上诉请求：撤销原判，改判驳回奥园公司要求梦东方公司在本案中承担连带责任的诉讼请求。事实和理由：《三湘路边坡塑石造型工程施工承包合同》合法有效，梦东方公司不是该分包合同当事人，奥园公司不是案涉工程实际施工人，案涉工程亦未经竣工验收合格和最终结算，且案涉工程亦存在严重质量问题，梦东方公司不应在欠付天河公司工程款范围内承担连带赔偿责任，原审突破合同相对性原则判令梦东方公司承担连带责任于法无据。 奥园公司辩称，《三湘路边坡塑石造型工程施工承包合同》合法有效，其在本案中虽不属于无效分包合同的实际施工人，但相应民事权益亦可参照实际施工人得到保护，梦东方公司在本案应承担连带赔偿责任。案涉工程已于2019年1月通过梦东方公司和天河公司竣工验收合格，相应工程总量已经其公司人员确认，奥园公司在本案起诉前已发函天河公司要求支付工程欠款，天河公司拒付工程款的同时又不积极向梦东方公司催收工程款，不合理阻却付款条件成就，奥园公司请求支付案涉工程欠款的条件已成就。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 奥园公司向一审法院起诉请求：1.判令天河公司支付奥园公司工程款1041502.19元，并支付逾期付款违约金94332元（按银行同期贷款利率的两倍计算至2020年1月7日）；2.判令梦东方公司在欠付工程价款范围内对上述债务承担责任；3.本案诉讼费由天河公司、梦东方公司承担。 一审法院认定事实：2017年8月1日，梦东方公司与天河公司签订《道路工程施工合同》，约定梦东方公司将其度假区三湘路施工工程（包含但不限于清表、土石方、边坡支护、道路、两水、铺袋、路灯、交通标识标牌工程等）承包给天河公司施工，工程地点位于衡阳市衡南县车江镇。合同还对其他事项进行了约定。此后，梦东方公司追加三湘路边坡塑石造型工程交由天河公司施工。2018年2月3日，天河公司与奥园公司签订《三湘路边坡塑石造型工程施工承包合同》约定：天河公司将衡阳梦东方旅游度假区三湘路边坡塑石造型工程承包给奥园公司施工，承包方式为综合包干（工程施工所需的人工、材料、机械等），单价为160.2元/平方米（税金由天河公司负责，本单价为税后单价），结算工程量以业主梦东方公司与奥园公司所确认后的工程量为最终结算依据。工程款支付方式：1.施工期间，业主每次付给天河公司边坡塑石造型工程款后，天河公司按每次业主付款总额的75%（150元/㎡）暂支付给奥园公司。最终结算金额为业主方与奥园公司确认的工程量×160.2元/㎡（税后综合价）；2.塑石上色工序完工后3日内，天河公司协调奥园公司方与业主方及天河公司进行三方验收，验收合格且业主方付清全部边坡塑石工程款后，7日内，天河公司一次性付清奥园公司方工程余款。合同签订后，奥园公司进场施工，2018年8月15日案涉工程竣工，2019年1月23日，该工程经梦东方公司、天河公司验收合格。同日，案涉工程经奥园公司方与天河公司、梦东方公司三方确认，案涉工程量为：1号假山面积4343.4㎡，2号假山面积1867.7㎡，合计6211.1㎡。按照合同约定的单价，天河公司应支付给奥园公司的工程款为995018.22元（6211.1×160.2）。奥园公司自认天河公司已支付工程款200000元。两抵后天河公司下欠工程款795018.22元。另查明，奥园公司具备景观和绿地设施工程施工资质。 一审法院认为，奥园公司具备案涉工程的施工资质，其与天河公司之间签订的施工合同合法有效。奥园公司依照约定完成了案涉工程的施工并通过竣工验收，有权主张工程款。对奥园公司主张的一、二号假山工程款795018.22元，该院予以支持。对奥园公司主张的拆除工程量价款216992.2元及变更签证增加工程量价款29491.77元，因未提供充分证据予以支持，该院依法不予支持。奥园公司与天河公司对支付工程价款没有约定具体期限，也没有证据证明天河公司在收到梦东方公司案涉工程款后未按合同约定及时支付给奥园公司。故对奥园公司要求天河公司支付逾期付款违约金不予支持。梦东方公司作为案涉工程发包人，未提供证据证明其已支付了案涉工程款，应在欠付工程款范围内承担连带责任。根据《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、天河公司在本判决生效后十日内支付奥园公司工程款795018.22元；二、梦东方公司在欠付工程款范围内对上述款项承担连带责任；三、驳回奥园公司的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费15023元，由奥园公司负担3273元，由天河公司负担11750元。 本院二审期间，梦东方公司围绕上诉请求依法提交了由核工业郴州工程勘察院出具的《衡阳梦东方塑石假山工程面积测量报告》一份，拟证明案涉工程现有面积为917.99平方米。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认为，梦东方公司提交的上述证据不能证明案涉工程出现滑坡前奥园公司实际施工面积及案涉工程出现滑坡系因奥园公司过错造成，对该证据不予采信。经审理查明，原审查明的事实清楚，本院予以确认。 本院认为，关于天河公司欠付案涉工程款的具体数额问题。本案中，奥园公司与天河公司签订的《三湘路边坡塑石造型工程施工承包合同》未违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。作为该分包合同的承包人奥园公司已按合同约定完成了案涉工程的施工，案涉工程于2019年1月23日经梦东方公司、天河公司验收合格。同日，奥园公司、天河公司与梦东方公司对案涉工程量进行了最终结算，确认奥园公司实际施工总面积为6211.1㎡（1号假山面积为4343.4㎡，2号假山面积为1867.7㎡），且天河公司在本案一审答辩中对奥园公司主张的案涉工程款数额亦未提出异议。由此，原审确认奥园公司实际施工案涉工程总面积为6211.1㎡并无不当。根据《三湘路边坡塑石造型工程施工承包合同》约定的工程单价，本案案涉工程应付款为995018.22元（6211.1㎡×160.2元/㎡），该款扣除奥园公司自认的天河公司已付工程款200000元，天河公司尚欠工程款795018.22元。奥园公司诉请天河公司支付工程欠款795018.22元有事实和法律依据。案涉工程在竣工验收后出现滑坡是否系因奥园公司的过错造成，仅凭在案现有有效证据无法确定。天河公司、梦东方公司主张案涉工程未经竣工验收和最终结算，奥园公司请求支付工程款的条件尚不成就的理由不能成立，本院不予采纳。 关于梦东方公司在本案中是否应承担连带责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该法条赋予实际施工人以发包人为被告直接向发包人主张工程款的权利，目的是保护农民工的合法权益。分包合同的效力有效无效，违法合法不是决定是否保护农民工权益的标准。此外，根据民法举重以明轻的解释规则，既然在分包合同违法的情况下，对实际施工人的权利要特别保护，在分包合同合法的情况下，对合法承包人的权利当然应当予以同等保护。本案中，梦东方公司与奥园公司没有直接的合同关系，虽非案涉分包合同当事人，但奥园公司作为案涉工程的合法承包人和施工人，请求发包人梦东方公司在欠付天河公司工程款范围内承担连带责任，符合上述法条的立法精神。据此，原审判令梦东方公司在本案中承担相应连带责任并无不当。梦东方公司主张其在本案中不应承担相应连带责任的理由不能成立，本院不予采纳。 综上所述，天河公司、梦东方公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15023元，由上诉人湖南天河建设工程有限公司、湖南梦东方文化发展有限公司各负担7511.5元。 本判决为终审判决。 审 判 长　　周　宏 审 判 员　　*** 审 判 员　　张　健 二〇二〇年十二月十六日 法官助理　　许建中 书 记 员　　***