某某、某某合同纠纷二审民事判决书

广东省深圳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）粤03民终9380号

上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1953年9月2O日出生，身份证住址：广东省深圳市宝安区，

委托诉讼代理人：陈伟强，广东深天正律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李灵诺，广东深天正律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：**，男，土家族，1972年12月22日出生，身份证住址：浙江省杭州市萧山区，

委托诉讼代理人：黄河辉，广东融关律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨松，广东融关律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：张洪毅，男，汉族，1966年7月5日出生，身份证住址：山西省洪洞县，

委托诉讼代理人：黄河辉，广东融关律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨松，广东融关律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：高晓红，女，汉族，1965年1月19日出生，身份证住址：内蒙古通辽市科尔沁区，

委托诉讼代理人：黄河辉，广东融关律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨松，广东融关律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：朱智，男，汉族，1969年1月16日出生，身份证住址：北京市海淀区，

委托诉讼代理人：濮庆，广东融关律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨松，广东融关律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：郑强，男，土家族，1976年9月16日出生，身份证住址：北京市海淀区，

委托诉讼代理人：濮庆，广东融关律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨松，广东融关律师事务所律师。

原审被告：深圳市全光通信技术有限公司。住所地：深圳市宝安区西乡街道桃花源科技创新园*栋孵化楼429-430。

法定代表人：***，董事长。

委托诉讼代理人：耿丽萍，广东深天正律师事务所律师。

原审被告：郑立奇，男，汉族，1971年6月10日出生，身份证住址：广东省深圳市宝安区，

委托诉讼代理人：耿丽萍，广东深天正律师事务所律师。

原审第三人：中国专利技术开发公司。住所地：北京市海淀区蓟门桥西土城路*号。

法定代表人：张东亮，总经理。

委托诉讼代理人：魏鑫，北京市双利律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人**、张洪毅、高晓红、朱智、郑强及原审被告深圳市全光通信技术有限公司（以下简称全光公司）、郑立奇及原审第三人中国专利技术开发公司（以下简称中国专利公司）合同纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2014）深宝法民二初字第1413号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：撤销原审判决第一、二、三、四项，驳回**、张洪毅、高晓红、朱智、郑强的诉讼请求。事实和理由：原审法院认定事实不清、适用法律错误，导致判决结果明显不公。一、原审法院将***认定为将深圳市中技源专利城有限公司（以下简称中技源公司）重组到全光公司名下的义务人，属于认定事实错误。中技源公司股权构成包括***个人持80%、中国专利公司持20%。中国专利公司系全民所有制企业，其所持20%股权系国有股权，**、张洪毅、高晓红、朱智、郑强在签约前已对此明确知悉。股权转让涉及国有股问题，协议增加“除政府登记部门原因延误外”的前置条件，**、张洪毅、高晓红、朱智、郑强一致同意。中国专利公司持有中技源公司20%股权及享有优先购买权的事实**、张洪毅、高晓红、朱智、郑强是事前知晓的，也能够预见到该国有股权转让会有一个较长的审批程序。同时，郑强作为公司的全面经营管理的实际掌控人对股权转让应该负有最大的责任和义务。二、***一直积极履行和促成上述股权转让事宜，不存在违约行为。1.全光公司第一次董事会决议，决定由郑强出任全光公司董事总经理及中技源公司董事长，***作为原全光公司董事总经理及中技源公司董事长，会后即向郑强交出了中技源公司和全光公司的实际控制权。***在之后的股权转让过程中，向**、张洪毅、高晓红、朱智、郑强移交了两家公司的所有权利，包括移交代表公司实际控制权的证照、印章、权利证书、凭证、财务资料等公司管理权、财产权，达到了**、张洪毅、高晓红、朱智、郑强受让股权和公司重组的根本目的，完成了移交与移转公司权利义务。2.***于2012年9月28日向全光公司所有股东发出《股权债权转让承诺书》，表示自己愿意将持有的中技源公司80%股权无偿转让给全光公司，为了加快公司重组的进度，***整理出中技源公司股权转让到全光公司的相关文件和办理工商变更所需要资料，于2013年1月3日通过电子邮件发给郑强。其中，包括股权转让通知书、中技源公司股权转让股东会决议，全光公司受让中技源公司股权股东会决议、中技源公司章程修正案、工商登记申请表等。同时***也一直与郑强及中国专利公司协商解决股权转让优先购买权事宜。中国专利公司参加庭审时的陈述也足以认定***本人一直都在积极促成股权转让事宜。三、上述股权转让事宜未能完成的症结之一并非因***主观存在违约行为，而是因为中国专利公司未获得上级主管部门的批复，协议各方不能预见中国专利公司出示的股权转让文件受制于国家知识产权局的不作为。协议各方对政府不作为造成的影响无法避免和克服，原审法院已在审理中查明上述事实，却对此政府实际不作为避而不谈。按照《中华人民共和国公司法》第71条规定，中技源公司全部股权转让给全光公司，必须征得中国专利公司的同意，这是本案股权转让条款有效的前置条件。在满足此前提条件的基础上，因中国专利公司所持20%股权系国有股，故还需完成另一道程序--必须经过中国专利公司的上级主管部门国家知识产权局批准同意。换言之，即使本案股权转让条款征得中国专利公司同意，仍属效力待定，中国专利公司无论是将己方持有的20%股权转让给***个人，还是对***个人拟转让给全光公司的80%股权放弃优先购买权，都必须经过其上级主管部门的批准同意，中国专利公司在法庭审理中已经讲明这是由于其自身国有企业性质决定的。***曾专程到北京，催促中国专利公司补交国家知识产权局的批复，多次到深圳市市场监督管理局沟通，为中技源公司股权转让作了大量的前期准备工作。在第二次庭审中，中国专利公司也已到庭参加庭审并对此做了较为详细的解释。截至***提起本次上诉之日，讼争各方及原审法院均未取得中国专利公司上级主管部门国家知识产权局同意股权转让或放弃股权优先购买权的批复意见。四、郑强属于工商黑名单人员，是导致上述股权转让不能完成的根本原因。1.郑强履行全光公司董事总经理和中技源公司董事长职务，直接控制了两家公司，以采用签字页无正文、撤换文件页码、变化签约日期等方式，擅自把任免股东会决议选举其董事条款删除，擅自将第一次董事会决议任命其董事长条款删除，擅自把第一次董事会决议聘任其总经理条款改名为***，擅自把公司章程第八章第二十五条、公司设董事会成员五人改为四人。郑强在未通知股东会、董事会情形下，单独进行了**、张洪毅、高晓红、朱智个人股权的工商变更，致使协议约定的工商变更条款与工商管理部门登记的公司资料存在诸多差异。2.在中技源公司总经理对增资文件与工商登记不符、郑强履行职务合法性提出质疑的情形下，**、张洪毅、高晓红、朱智、郑强还继续隐瞒黑名单事实，辩解为“中技源公司股权因为国有股退出问题，处于公示阶段，暂未变更工商资料，中技源公司总经理对于董事长职务没有任何权利不认可。”3.***在得知郑强是工商黑名单人员信息后，多次质询，商议解决黑名单问题，郑强回应称已经找了国家工商局领导，并称很快就能解决。事实证明，郑强仍旧在欺骗，**、张洪毅、高晓红、朱智、郑强是协议的实质违约者，按照协议约定办理工商变更登记，完全不具可能。在二审调查时，***补充上诉理由：1.协议约定如果公司2016年12月31日前未实现公开发行上市则投资方可要求***回购股权，现在时间已经过了，全光公司上市已经不可能，所以双方再履行协议没有必要。2.中技源公司财务审批单据及银行进帐单、职工录用审批表上有郑强、郑立奇等人签名，这说明郑强是中技源公司的领导，具有决定权。3.郑强与王亚辉往来邮件中，王亚辉讲明郑强不向湖南全光通讯技术有限公司（以下简称湖南全光公司）拨付业务经费和合同款项，造成湖南全光公司与湖南广电等8000多万元的销售合同无法履行，一审判决没有写明邮件的内容。

被上诉人**、张洪毅、高晓红、朱智、郑强辩称，一、***是中技源公司重组的义务人。将中技源公司股权转让给全光公司不仅是***的主要义务，也是郑立奇在协议书项下的主义务之一，如果否定此义务，将导致协议书的权利义务严重失衡，有违公平正义、等价有偿原则。（一）将中技源公司重组进全光公司，是***、郑立奇的合同主义务。该协议书中**、张洪毅、高晓红、朱智是投资方，***及郑立奇为原股东，郑强、王亚辉、郑策是股权受让方，全光公司作为以上三方的投资经营管理平台，是目标公司，根据民商事合同等价有偿原则，该协议书是由投资方、原股东对等地向壳公司全光公司注入资产，由获得干股的郑强、王亚辉、郑策参与经营管理的股权协议书。该协议书项下投资方、原股东与股权受让方三方投入包括：1.投资方的货币资金2400万元；2.原股东拥有的协议书3.1条注明的财产，包括全光公司本身、中技源公司的股权、***对浙江飞尔康通信技术有限公司（以下简称飞尔康公司）的股权及债权总值11500万元；3.股权受让方的经营管理，具体为协议书中的从业承诺、禁业限制承诺。因此，各方主义务及主权利为：一、投资方的主义务是向全光公司支付2400万元货币资金，主权利是获得全光公司17.27%股权及相应股东权利；二、原股东的主义务是将中技源公司的股权、***对飞尔康公司的股权及债权重组进全光公司，并将其部分全光公司股权转让给协议书定义的股权受让方，主权利是其原持有的全光公司股权因为资产的注入而价值大幅上涨，同时获取2400万元货币资金的使用；三、股权受让方的义务按照协议书第8.1条的约定，一定期间内不能从全光公司及其下属子公司离职，且受有竞业限制，主权利是从原股东处获得干股。通过上述分析可见，协议书是一个等价有偿的合同，符合民商事法律的基本原则，而将中技源公司重组进全光公司，是***、郑立奇的合同主义务。（二）协议书中重组的意思就是股权转让。本案的重组包括两种，一种是对全光公司本身的重组，约定在协议书第4.2条，具体为工商变更登记手续，修改全光公司章程及选举新的董事等，另一种是将中技源公司股权、***对飞尔康公司股权及债权重组到全光公司名下，约定在协议书第3.5条。***称没有承诺将中技源公司全部股权重组到全光公司的抗辩与事实不符。协议书第3.1条包含有将中技源公司股权转让给全光公司，第3.1条所述“全资子公司中技源公司”应该为一种重组完成后应该达到的状态，即重组完成后全光公司以中技源公司为全资子公司对其100%控股。此种控股状况，必须由***将其持有的80%自然人股和其即将获得的20%法人股转让给全光公司才能完成，所以重组的意思就是股权转让。另外，《增资协议之补充协议》约定“原股东承诺本着有利于全光公司上市原则…将中技源公司重组到全光公司名下，以消除同业竞争和关联交易”。所谓的消除，在我国公司法律框架下只有中技源公司成为全光公司的子公司，即由全光公司控股，才能消除同业竞争和关联交易。湖南全光公司是中技源公司投资设立的，而**、张洪毅、高晓红、朱智作为全光公司的股东是不知情的，郑强也是不知情的，所以才要求公布湖南全光公司的财务状况和公司章程，但***予以拒绝，说明***正是借拖延重组之机掏空全光公司。（三）《股权债权转让承诺书》进一步明确***的主义务及重组的意义。在该承诺书中，***为履行协议书项下义务，承诺将已持有和将持有的中技源公司股权转让给全光公司。二、***、郑立奇以各种理由迟延履行其主要义务，严重违约，使**、张洪毅、高晓红、朱智、郑强的民事权益受到严重损害。（一）**、张洪毅、高晓红、朱智已履行主要义务，民事权益因对方违约而受到严重损害。截止2012年8月21日，投资方2400万元货币已经投资到位，履行了协议书的主义务，而投资方获得的全光公司17.27%股权因为原股东没有履行其主义务而物非所值，实际上投资方已经遭遇将2400万元货币资金投入一个无用的空壳公司的危险境地，财产权利因原股东的违约而受到严重损害。同时，根据**、张洪毅、高晓红、朱智、郑强了解，该2400万元早已转给由***控制的中技源公司及湖南全光公司，全光公司已经成为一个空壳。（二）***、郑立奇已经严重违约，**、张洪毅、高晓红、朱智的轻微违约不能成为***、郑立奇严重违约的理由。***、郑立奇未在约定的时间履行合同，甚至到三年后的今天也未履行合同，已经严重违约。**、张洪毅、高晓红、朱智的投资款绝大部分在2012年7月到位，尾数100万元在2012年8月21日到位，其中2300万元比约定的时间2012年6月4日延期仅一个月属于短时延期，并且该种延期得到***、郑立奇和全光公司的认同，一直未提出任何异议，未有证据显示投资款延期到位影响到全光公司接受股权，而且双方还在2012年9月3日对全光公司进行股权变更登记。尽管**、张洪毅、高晓红、朱智存在支付投资款稍迟于约定日期的情形，但是不影响***、郑立奇、全光公司违约责任的构成。首先，***、郑立奇并未因为**、张洪毅、高晓红、朱智延期付款而按照合同法第67条的规定行使先履行抗辩权，因此2012年7月31日后，***、郑立奇已经违约。其次，先履行抗辩权是一种延时抗辩权，后履行方在先履行方采取补救措施，变违约为适当履行的情况下，先履行抗辩权消灭，后履行一方须履行自己的债务，如不及时履行即构成违约。再次，2012年7月31日前完成重组，并不存在因**、张洪毅、高晓红、朱智延期付款而无法进行的情形。最后，协议书明确了中技源公司重组到全光公司的时间为2012年7月31日，即使**、张洪毅、高晓红、朱智先已迟延支付投资款，使***、郑立奇得行使先履行抗辩权，但在**、张洪毅、高晓红、朱智已经于2012年8月21日完全履行之后，***、郑立奇的先履行抗辩权消灭，应当马上履行完毕其协议书项下重组中技源公司到全光公司的义务，不存在重新商定重组完成时间的权利。（三）***的各种违约借口均不能免除其违约责任。我国合同法考虑国情，规定了严格责任原则，当事人只要违背合同约定，除非有法定的免责事由，都要承担违约责任。本案中，***借口说股权转让是双务行为，股权转让没有进行不能归责于他。中技源公司的股权转让固然需要全光公司与***配合，但全光公司第一大股东及董事长是***，因此，所谓的双务行为实际上是***一个人的单务行为，只要***按照诚实信用原则履行协议书中约定的义务，程序上的问题例如***所说签订股权转让协议，公证、过户等手续都能办到。***又借口说**、张洪毅、高晓红、朱智、郑强没有通知过其何时办理股权转让手续。中技源公司重组进全光公司关系到**、张洪毅、高晓红、朱智、郑强的利益甚巨，**、张洪毅、高晓红、朱智、郑强在各种场合催促***履行义务，因此***才于2012年9月28日作出《股权债权转让承诺书》。***又借口说其没有拒绝过办理股权过户手续，不存在违约。协议书给***、郑立奇、全光公司设定的主义务是积极的义务，必须想尽办法，用尽全力去完成，不是说不拒绝就可以敷衍了事。由***的该项抗辩，可以看到其怠于履行义务的态度。三、***、郑立奇、全光公司应承担继续履行及支付违约金的责任。协议书明确约定了违约责任，**、张洪毅、高晓红、朱智也依该约定提出了请求，***、郑立奇、全光公司应当承担违约责任。四、其它需要说明的问题。（一）一审庭审中***等人出具有关湖南全光公司的文件，恰恰证明***通过中技源公司背着**、张洪毅、高晓红、朱智、郑强设立公司，损害**、张洪毅、高晓红、朱智、郑强的利益。（二）郑强是黑名单人员并不妨碍***履行相关协议。（三）***称郑强采用签字页无正文、撤换文件页码、变化签约方式等方式，擅自将任免股东会议选举其董事条款删除等指控毫无证据支持，且与***能否将中技源公司股权转让给全光公司没有任何事实和法律上的关联。

原审第三人中国专利公司述称，中国专利公司在一审中就是否放弃优先购买权和20%股权转让问题表达了自己的观点，在二审中没有其它补充意见。

**、张洪毅、高晓红、朱智、郑强向一审法院请求：1.判令***、郑立奇继续履行，将***持有的中技源公司全部股权即80％无偿转让给全光公司，全光公司予以协助；2.判令***、郑立奇继续履行，待全光公司取得现为中国专利公司持有的中技源公司20％股权后，无偿转让给全光公司，全光公司予以协助；3.判令***、郑立奇向**、张洪毅、高晓红、朱智支付违约金240万元。

一审法院认定事实：中技源公司法定代表人为***，注册资本300万元，股东***出资额240万元，出资比例80％，股东中国专利公司出资额60万元，出资比例20％。中国专利公司由中国专利局检索咨询中心及中国专利局出资成立。

全光公司原法定代表人为郑立奇，注册资本600万元，股东***出资额540万元，出资比例90％，郑立奇出资额60万元，出资比例10％。

2012年5月25日，**、张洪毅、高晓红、朱智作为投资方，郑强、王亚辉、郑策作为股份转让受让方，***、郑立奇作为原股东，全光公司作为标的公司，四方签订《关于深圳市全光通信技术有限公司之增资/股权转让协议书》（又名《投资协议书》）。协议书主要内容：一、**以2000万元、张洪毅以200万元、高晓红以100万元、朱智以100万元对全光公司进行投资，成为公司的股东。二、投资前提：全光公司及原股东已向投资方披露全光公司及中技源公司的资产、负债、权益等，投资方了解并已认可；过渡期内，全光公司、中技源公司的经营或财务状况没有发生重大不利变化。三、估值基础：全光公司整体估值11500万元，其中包括全资子公司中技源公司（估值6100万元）以及***在飞尔康公司的股权加上***对飞尔康公司所拥有的105万欧元债权（估值人民币5400万元）；**、张洪毅、高晓红、朱智的投资金额分别作为注册资本及资本公积金投入全光公司，投资后，各取得公司14.39％、1.44％、0.72％、0.72％的股权；投资完成后，公司注册资本增加125.2万元，即由600万元增至725.2万元；投资完成后，***将对全光公司的6.73％股权转让给郑强，郑立奇将对全光公司的8.27％股权转让给郑强，***将对全光公司的2.2％股权转让给王亚辉，***将对全光公司的2.2％股权转让给郑策；2012年7月31日前，完成以下重组：将中技源公司重组到全光公司名下，***将飞尔康公司的股权以及债权转让给全光公司。全光公司向投资方提供《增资协议书》、《股东会决议》等文件正本，投资方在收到上述文件后10个工作日内支付投资款2400万元。四、原股东承诺，除政府登记部门原因延误外，在投资方将投资款支付至全光公司账户之日起60天内，按照本协议的约定完成相应的全光公司验资、重组、工商变更登记手续。五、公司管理：各方同意并保证，完成投资后，**有权提名二人担任全光公司的董事、监事，张洪毅、高晓红、朱智有权提名一人担任全光公司的董事，***、郑立奇有权提名二人担任全光公司的董事、一人担任监事；董事会根据公司章程审议下列事项，须经董事会五分之三以上的董事通过且须包含**推荐的董事方可决议：变更经营范围、对外投资、重大资产处置、贷款、担保、增减资本、分红方案、聘任或解聘公司高管等；各方同意并承诺，在公司实现IPO前，全光公司不得对外担保，未经全体股东同意不得分红。……八、知识产权的占有和使用：2012年7月31日之前，公司实际控制人***将其控制的其他公司拥有的，与公司业务有关的全部知识产权无偿转让给公司；2012年7月31日之前，全光公司完成中技源公司的重组事宜，飞尔康公司的重组按照本协议估值基础在第二次引入投资者前完成。……十四、除非另有约定，各方同意，本合同的违约金为投资方投资总额的10％；原股东违约，由原股东按比例承担违约金支付责任，该违约金按照投资方持股比例全部分配给投资方；投资方未依约按时支付投资款2400万元，每逾期一个工作日，按应付而未付金额的万分之2.1支付逾期付款违约金；逾期超过20个工作日，各股东有权解除本协议。十五、任一方违约并在30天内不予更正的，守约方有权单方解除本协议；提出解除协议的一方应当以书面形式通知。

同日，**、张洪毅、高晓红、朱智、郑强、王亚辉、郑策、***、郑立奇、全光公司签订《增资协议之补充协议》，约定原股东承诺，公司应实现以下经营目标：完成投资后一个完整会计年度内经投资人认可的具有证券期货相关业务资格的会计师事务所审计后的销售收入不低于4000万元（即如2012年5月31日完成投资，相应会计年度为2012年6月1日至2013年5月31日），公司完成投资后三个完整会计年度内经投资人认可的具有证券期货相关业务资格的会计师事务所审计后的净利润合计不低于4000万元；由公司委托的具有证券期货相关业务资格的会计师事务所分别在完整会计年度届满之日起3个月内对公司在相应期限内的财务状况和经营成果进行审计；各方同意，如果第一会计年度实现的销售收入低于4000万元，投资人有权要求***和郑强或全光公司给予投资人以现金补偿或要求***和郑强对投资人进行股权补偿；***和郑强根据各自股权比例承担相应责任；现金补偿计算公式：（1-预测期间实际完成的销售收入/预测销售收入）×2400；股权补偿公式：2400/（预测期间实际完成的销售收入×3.475）-17.27％；原股东承诺，本着有利于全光公司上市的原则，在投资人投资完成后至2012年7月31日前，将中技源公司重组到全光公司名下，以消除同业竞争和关联交易；飞尔康公司的重组在第二轮融资前完成，具体时间协商确定；具体的重组方式按照本次投资估值基础进行。

同日，全光公司召开临时股东会议，***、郑立奇、**、张洪毅、高晓红、朱智参会，同意《投资协议书》约定的股权转让及增资事项；并选举***、郑飞、郑强、朱智、王亚辉为公司董事。同时，全光公司召开第一次董事会，决议选举***为全光公司董事长，任命郑强为中技源公司董事长，聘任郑强为全光公司总经理，聘任王亚辉为中技源公司总经理。

2012年7月2日至2012年8月21日期间，**、张洪毅、高晓红、朱智分多次将投资款共2400万元转入全光公司。

2012年9月3日，全光公司变更登记为：注册资本725.2万元，股东***出资额475.25万元，出资比例65.53％，郑强出资额108.79万元，出资比例15％，**出资额104.36万元，出资比例14.39％，张洪毅出资额10.44万元，出资比例1.44％，高晓红出资额5.2万元，出资比例0.72％，朱智出资额5.2万元，出资比例0.72％，王亚辉出资额15.96万元，出资比例2.2％。成员变更登记为：***任董事长，王亚辉、郑飞、朱智任董事，郑立奇任监事，黄勃、谢晓军任职工监事。

2012年9月28日，***向全光公司全体股东出具《股权债权转让承诺书》，承诺：1.将其持有的飞尔康公司的全部股权(即34.48276％)无偿转让给全光公司；2.将其持有的爱尔兰FireComms公司的全部债权（即105万欧元）无偿转让给全光公司；3.将其持有的中技源公司的全部股权(即80％)无偿转让给全光公司；4.中国专利公司现持有中技源公司20％的股权，其已决定并发函通知，以“零转让”的方式转让给***，待办理相关手续后，***无偿转让给全光公司。

全光公司、***、郑立奇为证明所述郑强情况，提交以下证据：1.黑名单企业详细信息，显示企业名称黑米（北京）传媒信息系统技术有限公司，法定代表人郑强，吊销日期2011年12月25日。2.深圳立勤会计师事务所关于中技源公司郑强负责人任期经济责任的审计报告，记载郑强在任职期间从公司借款902000元，在公司报销费用444400元。3.深圳市宝安区劳动仲裁委员会的仲裁裁决书，系郑强于2013年10月申请仲裁，要求中技源公司支付工资，仲裁委员会经审理认为郑强作为中技源公司董事长，双方不属于劳动关系，驳回仲裁申请。4.宝安区人民法院民事裁定书，驳回郑强的起诉。5.汇款单，系全光公司与案外人的转账。全光公司、***、郑立奇主张2012年9月17日郑强在投资款刚刚进来不久花费877400元，购买一台奥迪A8轿车供自己使用，未通过股东会或董事会的批准。6.中技源公司财务审批单据及银行进账单、职工录用审批表，郑强、郑立奇等人签名。其中2013年5月27日付款申请书，向湖南全光公司投资款500万元，审批由郑强签名，报销人由郑立奇签名。7.邮件，显示郑强与王亚辉邮件往来。8.奥迪车费用明细表及车辆费用单，全光公司、***、郑立奇主张郑强在管理公司时对公司资产大肆挥霍。报销单中由郑强在领导审批处签名，郑立奇在会计主管或复核处签名。9.销售合作协议、通知，系湖南全光公司与案外人之间。10.全光公司2013年9月3日临时股东会会议纪要及录音，***提请审议郑强任职资格的议案，王亚辉赞成；其他股东认为该议案不完整，不能列入股东会表决议题，请***提出完整的董事会改组方案提交股东审议，在***提出必须表决的前提下，其他股东反对；***提议请专业律师鉴证增资协议等相关文件是否有法律效力，聘请专业机构对增资以来公司经营管理和财务状况进行审计，王亚辉赞成；其他股东认为已出现重大违约及合作分歧，第一轮投资者要求必须严格按照增资协议相关条款的约定来执行，且第一轮投资者要求撤资，并要求在2013年9月5日前将湖南分公司（湖南全光公司）的营业执照、税务登记证、公司章程、银行开户证明及财务报表提报给股东审核，要求在2013年9月4日前将中技源公司和全光公司的财务报表给股东审核，建议从2013年9月4日至2013年9月20日为窗口期，此期间第一轮投资者委托郑强为代表对公司进行财务监管且延续此前财务管理模式，大股东同意保障郑强随时行使该项权利，且此期间暂停所有10万元以上额度的采购、投资等大额支出，大股东***有义务保障第一轮投资者剩余资金的安全，2013年9月20日起，第一轮投资者将立即追诉增资协议约定的利益，不排除采取法律手段，第一轮投资者将聘请专业机构对公司进行专项审计及相关工作，中技源公司和全光公司及湖南分公司（湖南全光公司）有义务给予全面支持和配合。11.电子邮件，系郑立奇与中国专利公司李主任联系解决股权转让事宜（2012年10月、2013年7月）。12.深圳市市场监督管理局宝安分局关于中技源公司股权转让有关问题的请示，因中国专利公司出资中技源公司的专利权（权利人为自然人）已于2003年因未缴年费而终止，主管部门对该股权转让未出具批复文件，宝安分局对相关问题进行请示。13.关于***收购爱尔兰FireComms在中央二台联播的视频。14.***的护照复印件，全光公司、***、郑立奇主张***2012年5月25日签订股权转让协议之后，长期在加拿大，没有参与全光公司、中技源公司以及湖南全光公司的经营管理。15.中国专利公司决定，内容为鉴于中技源公司目前的现状，为了不影响该公司的发展及经营，现决定将我公司持有的中技源公司20％股权以“零转让”的方式转让给股东***，并尽快办理股权过户手续。日期为2007年10月17日。16.中国专利公司函，内容为中国专利公司向中技源公司董事会表示，自2007年5月以后，中国专利公司事实上未参与过中技源公司的生产经营活动，中国专利公司重申2007年10月17日的决定，同意将中国专利公司持有的以FS－118速生黑发油项目为无形资产形成的中技源公司20％股份以零转让的方式转让给董事会同意的受让人。

2013年11月6日，全光公司变更登记成员为：***任董事长，郑策、郑飞、王亚辉、朱智任董事，郑立奇任监事，黄勃、谢晓军任职工监事。

中国专利公司到庭陈述，就其持有的中技源公司20％股权转让及优先购买权向上级部门请示过，但无批复，**、张洪毅、高晓红、朱智、郑强与全光公司、***、郑立奇之间没有获得中国专利公司的20％股权，就对该20％股权做出处分不合适，因上级部门未批复，中国专利公司无法明确是否放弃优先购买权。

另，湖南全光公司于2013年6月6日成立，系中技源公司独资设立的公司，注册资本500万元，法定代表人***。

一审法院认为，**、张洪毅、高晓红、朱智作为投资方，对全光公司进行投资，各方应依合同履行各自义务。各方约定投资基础包括了***持有80％股权的中技源公司的价值（估值6100万元），并约定2012年7月31日前，将中技源公司重组到全光公司名下，重组该词的一般含义是指企业制定和控制的，将显著改变企业组织形式、经营范围或经营方式的计划实施行为，包括将原企业的资产和负债进行合理划分和结构调整，经过合并、分立等方式，将企业资产和组织重新组合和设置。虽然合同未记载重组的具体实施方式，但从合同约定的“重组到全光公司名下”与投资估值基础的内容以及***出具的《股权债权转让承诺书》，**、张洪毅、高晓红、朱智、郑强主张各方约定的重组包含了将中技源公司的股权无偿转让给全光公司，一审法院予以采纳。由于***持有中技源公司80％股权，故上述重组的义务人应当为***，***辩称**、张洪毅、高晓红、朱智未在2012年6月4日前将投资款全部到位，但其在履行过程中一直未提出相关异议，而投资款到位后数年，***尚未将其持有的中技源公司股权转让给全光公司，***存在违约行为。但该权利的主体为全光公司，**、张洪毅、高晓红、朱智、郑强作为全光公司的股东直接要求***或非持股人的郑立奇转让股权及尚未取得的中国专利公司的股权，缺乏依据，一审法院不予支持。关于违约金，合同约定原股东违约，由原股东按比例承担违约金支付责任，该违约金按照投资方持股比例全部分配给投资方；一审法院认为，虽约定为原股东，但如前所述，对中技源公司股权、飞尔康公司股权及债权的享有权利的人是***，故重组的义务人为***，且违约人是***，**、张洪毅、高晓红、朱智、郑强主张全光公司、郑立奇承担违约责任，缺乏依据；**、张洪毅、高晓红、朱智主张***依合同承担投资款10％的违约金，符合合同约定，一审法院予以支持，同时一审法院认为违约金应按投资方出资比例进行分配，即**应得违约金240万元×（2000万元/2400万元）＝200万元，张洪毅应得违约金240万元×（200万元/2400万元）＝20万元，高晓红应得违约金240万元×（100万元/2400万元）＝10万元，朱智应得违约金240万元×（100万元/2400万元）＝10万元。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条及《中华人民共和国公司法》第一百五十一条之规定，判决如下：一、***于判决生效之日起五日内给付**违约金200万元；二、***于判决生效之日起五日内给付张洪毅违约金20万元；三、***于判决生效之日起五日内给付高晓红违约金10万元；四、***于判决生效之日起五日内给付朱智违约金10万元；五、驳回**、张洪毅、高晓红、朱智、郑强的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费49600元、公告费500元，由***承担。

本院对一审查明的事实予以确认。另，《关于深圳市全光通信技术有限公司之增资/股权转让协议书》（以下简称《增资协议》）约定，飞尔康公司的工商变更具体时间，双方协商确定。***、郑立奇、全光公司在一审提交的证据11郑立奇于2012年10月22日、2013年7月18日发送给中国专利公司李主任的电子邮件内容分别是：“郑总订的明天上午的机票，下午会到贵局与您和徐总商议处理遗留问题。如需其他资料请及时通知我。”“关于贵司持有中技源公司20%股份一事，经与工商部门多次沟通和请示，工商部门建议贵司的20%股权进行减资处理，现发送相关资料，恳请协助办理。”***、郑立奇、全光公司在一审提交的证据12深圳市市场监督管理局宝安分局于2013年2月20日向深圳市市场监督管理局注册分局发出的关于中技源公司股权转让有关问题的请示内容是：“中技源公司于1994年5月10日登记成立，该公司股东由自然人***（出资240万元，出资比例80%）和中国专利公司（出资60万元，出资比例20%）组成。现企业申请将中国专利公司所占20%股权转让给自然人***。中国专利公司为全民所有企业，主管部门为国家知识产权局，根据深圳市企业注册业务指导汇编关于国有产权转让登记审查操作指引的要求，全民所有制企业的股权转让，应当由该全民所有制企业的出资人/管理部门批准。故中国专利公司转让其20%的股权应当由国家知识产权局批准。中技源公司1994年5月10日成立时，股东中国专利公司以专利技术（速生黑发油及其制造方法）作价60万元出资，并已提交验资证明。公司成立至今该专利技术的权利人一直为自然人刘文玉，并未将该专利权转让至中技源公司名下，并且该专利技术已于2003年因未缴年费而导致专利权终止。现中国专利公司的主管部门国家知识产权局以专利权未转让，未登记为国有产权为由，拒绝就中国专利公司转让20%股权的事项出具批复意见，鉴于涉及国有产权的转让，为慎重起见，我局特向贵局请求：中国专利公司持有的20%股份，在公司登记时提交了验资证明，我局也予以登记，现该专利权已经终止，无法办理专利权的转让，由于专利权未转让而引起无法出具主管部门批复文件的问题，应该如何处理？是否应当引导企业申请法院确权？”

本院认为，2012年5月25日**、张洪毅、高晓红、朱智与***等人签订的《增资协议》约定：全光公司整体估值11500万元，其中包括“全资子公司”中技源公司（估值6100万元）；2012年7月31日前将中技源公司重组到全光公司名下；原股东承诺，除政府登记部门原因延误外，在投资方将投资款支付至全光公司账户之日起60天内，按照本协议的约定完成相应的全光公司验资、重组、工商变更登记手续；本合同的违约金为投资方投资总额的10％。同日**、张洪毅、高晓红、朱智与***等人签订的《增资协议之补充协议》约定：原股东承诺，本着有利于全光公司上市的原则，在投资人投资完成后至2012年7月31日前，将中技源公司重组到全光公司名下，以消除同业竞争和关联交易。***既是签订上述协议的全光公司原股东一方当事人，也是中技源公司的股东（***出资比例为80％），将中技源公司重组到全光公司名下，属于***的合同义务之一。

中技源公司成立于1994年5月10日，其股东为***（出资240万元，出资比例80%）及中国专利公司（出资60万元，出资比例20%）。中国专利公司以专利权（速生黑发油及其制造方法）作价60万元出资，但该专利的权利人一直是刘文玉，专利权并未转让至中技源公司名下，且该专利权已于2003年因未缴年费而终止。也即中国专利公司并未实际履行对中技源公司的出资义务。中国专利公司在2007年退出对中技源公司的经营之后，出具函件表示愿意以0元价格将所持中技源公司20%股权转让给***。***基于中国专利公司的此种承诺，而在《增资协议》向投资方承诺2012年7月31日前完成将中技源公司重组到全光公司名下，在投资方将投资款支付至全光公司账户之日起60天内完成全光公司的重组及工商变更登记手续（除政府登记部门原因延误外）。

***、郑立奇、全光公司在一审提交的证据11及证据12显示，在《增资协议》签署后，为完成对中技源公司的重组，***、郑立奇积极与中国专利公司联络，并且***、中国专利公司、中技源公司共同配合，向深圳市市场监督管理局宝安分局申请办理中技源公司股权转让事宜。深圳市市场监督管理局宝安分局认为中国专利公司属于全民所有制企业，根据深圳市企业注册业务指导汇编关于国有产权转让登记审查操作指引的要求，中国专利公司转让所持中技源公司20%股权应当由中国专利公司的主管部门国家知识产权局批准；但国家知识产权局认为中国专利公司作为出资的专利技术（速生黑发油及其制造方法）的权利人一直是刘文玉，未登记为国有产权，故拒绝就中国专利公司转让所持中技源公司20%股权事项出具批复意见。***因上述原因未能办成中技源公司的股权变更登记，属于《增资协议》约定的“政府登记部门原因延误”情形，并不构成违约。

根据《增资协议》，全光公司的资产估值（11500万元）体现在“全资子公司”中技源公司资产（估值6100万元）以及***对飞尔康公司享有的股权和债权（估值5400万元）两部分。扣除“全资子公司”中技源公司资产及***对飞尔康公司享有的股权和债权后，全光公司本身资产的估值为0元。按照全光公司的此种估值安排，在《增资协议》签订之时，全光公司本身已无资产，全光公司的资产价值透过“全资子公司”中技源公司及其他关联企业实现，也即当时中技源公司已在全光公司的完全控制之下。《增资协议》签订当日全光公司召开临时股东会议及第一次董事会会议，郑强被任命为中技源公司董事长，王亚辉被聘任为中技源公司总经理，之后郑强在中技源公司财务审批单据及银行进账单、职工录用审批表上签字审批。在《增资协议》签订之后中技源公司的董事长、总经理均由全光公司任命，这说明双方当事人实际将中技源公司作为全光公司的全资子公司进行经营管理，且郑强也实施了对中技源公司进行经营管理的具体行为。全光公司在**、张洪毅、高晓红、朱智增资入股后的一个完整会计年度内销售收入为0元，而**、张洪毅、高晓红、朱智对全光公司的此种经营行为没有异议，这说明**、张洪毅、高晓红、朱智知晓并认可全光公司继续作为壳公司沿用透过中技源公司等关联企业实现业绩的经营模式。湖南全光公司成立于2013年6月6日，2013年5月27日郑强在向湖南全光公司支付投资款500万元的付款申请书上签名确认。**、张洪毅、高晓红、朱智、郑强提出的其对中技源公司投资设立湖南全光公司一事不知情的主张，不符合事实。**、张洪毅、高晓红、朱智、郑强并未举证证明***实施了将中技源公司及其他关联企业的资产、业务、人员等脱离全光公司控制从而损害投资方利益的行为，故***不应承担违约责任。

综上所述，***的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销深圳市宝安区人民法院（2014）深宝法民二初字第1413号民事判决；

二、驳回**、张洪毅、高晓红、朱智、郑强的诉讼请求。

一审案件受理费49600元及公告费500元（均已由**、张洪毅、高晓红、朱智、郑强预交）,由**、张洪毅、高晓红、朱智、郑强负担。二审案件受理费26000元（已由***预交），分别由**、张洪毅、高晓红、朱智负担21667元、2167元、1083元、1083元。

本判决为终审判决。

审判长　程　　　　炜

审判员　王　　　　勇

审判员　雒　 文　 佳

二〇一八年三月三十日

书记员　李东静（兼）