浙江华厦建设集团有限公司与某某、浙江华厦建设集团有限公司某某分公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖南省**市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘09民终935号 上诉人（原审被告、反诉原告）：浙**厦建设集团有限公司，住所地浙江省东阳市。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，湖南理定***事务所律师。代理权限为特别授权。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1969年3月5日出生，汉族，住四川省南部县。 委托诉讼代理人：***，湖北宝开律师事务所律师。代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：***，湖北宝开律师事务所律师。代理权限为一般代理。 原审被告（反诉原告）：浙**厦建设集团有限公司**分公司，住所地安化县。 负责人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，湖南理定***事务所律师。代理权限为特别授权。 上诉人浙**厦建设集团有限公司（以下简称华厦公司）因与被上诉人***、原审被告浙**厦建设集团有限公司**分公司（以下简称华厦公司**分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省安化县人民法院（2019）湘0923民初3068号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年6月19日公开开庭审理了本案。上诉人华厦公司的委托诉讼代理人***、被上诉人***的委托诉讼代理人***、***、原审被告华厦公司**分公司的委托诉讼代理人***到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 华厦公司上诉请求：一、撤销安化县人民法院作出的（2019）湘0923民初3068号民事判决，驳回***对华厦公司的诉讼请求；二、依法改判***向华厦公司退还超领工程款37700元；改判***赔偿华厦公司超用钢材损失878523.20元；三、本案全部诉讼费用、保全费用由***负担。事实与理由：一、对本诉提起上诉的事实和理由。一审法院认为华厦公司未对2018年2月12日华厦公司**分公司向**账户支付的115623元是否属于支付本案涉案工程款承担举证责任。但该笔款项是在双方《结算书》出具以后，与案涉工程其他款项同期支付，且银行凭证备注用途为“***钢筋班”，华厦公司在一审程序中提供《结算书》、银行付款等证据，上述证据可以证明华厦公司向***支付的115623元款项为案涉工程款项。而一审判决却对上述证据所证明的事实不予认可显属事实认定错误。二、对反诉提起上诉的事实和理由。由于***原因致使***所实际消耗钢材量相对于按图纸计算钢材量超用259.527吨，按市场价格计算金额为878523.20元，根据双方合同约定应当由***承担超用钢材款金额。在一审庭审期间，华厦公司提供了鉴定报告用以证明案涉工程应当使用钢材数量，提供了证据钢材进货单、入库单证明案涉工程实际使用钢材数量。***所实际消耗钢材量相对于按图纸计算钢材量超用259.527吨，按市场价格计算金额为878523.20元，约占整个结算金额的49.9％。***对华厦公司提供的证据鉴定报告不认可但并不申请重新鉴定，对华厦公司提供的证据钢材进货单、入库单持有异议但没有提供可以采信的反驳证据。其提供的几份利害关系证人证言，其内容根本没有说清楚其在什么时间由谁把案涉工程钢筋运到其他工地、也根本没有说清楚具体运送钢筋的型号和数量，证人证言内容真假难辩。而且根据***作为承包人根据合同约定对案涉工程钢筋具有管理责任，退一步讲案涉工程钢筋运送到其他工地真实存在，***也应对因其管理不周致使钢材超用承担赔偿责任。***作为工地承包方，依照双方协议，无论是因为工艺不精，还是管理不周，钢材超用的后果都应该由其承担，一审判决对华厦公司的反诉请求不予支持明显错误。 ***答辩称：一、华厦公司向***支付的115623元并非案涉的工程款。***分别与华厦公司及其分公司订立了***龙湾、***小区钢筋承包责任书，向***支付的115623元系***龙湾项目的钢筋制作款，并非本案的工程款。一审中，华厦公司提交的2017年11月20日《工人结算单》上的剩余工程款数额、支付账户等与该115623元的支付情况能够相互印证，可以证明该115623元并非本案的工程款。二、因钢筋超用所造成的损失878523.2元不应由***承担。1、一审法院已认定***与华厦公司**分公司所签订的《钢筋班组经济、安全、质量责任承包协议》无效，而华厦公司在上诉时也未对此提出异议，根据合同法第五十六条“无效合同或者被撤销合同自始没有法律效力，合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”的规定，华厦公司不能因《钢筋班组经济、安全、质量责任承包协议》的约定向***请求赔偿损失。2、就算合同有效，钢筋送货单上的经手人并非***班组的人，钢筋的调配并非***所能控制，且华厦公司**分公司的人于2016年1月12日与***签订了该工程完成情况结算书，华厦公司**分公司一方并未就钢筋用量提出异议，而华厦公司在***因工程款结算提起诉讼时，以钢筋超量提起反诉，用意让人存疑。3、华厦公司所提供的证据不能有效证明钢筋超量。华厦公司提供的鉴定报告只能证明该工程的钢筋总用量，而不能证明钢筋超量与***之间的因果关系。综上，华厦公司既不能证明钢筋超量的客观事实，也不能证明***应当承担钢筋超量责任的依据，***不应承担其因钢筋超量而造成的损失。 华厦公司**分公司述称：同意华厦公司的上诉意见。 ***向一审法院起诉请求：1、请求华厦公司、华厦公司**分公司支付工程款272300元，并按照同期贷款利息支付逾期利息直至清偿本息为止；2、本案诉讼费用由华厦公司、华厦公司**分公司承担。 华厦公司、华厦公司**分公司提出反诉请求：1、请求***退还超领工程款37700元；2、判令***赔偿超用钢材款878523.20元；3、判令***承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2014年3月2日，华厦公司**分公司（甲方）与***（乙方）签订《钢筋班组经济、安全、质量责任承包协议》，约定将甲方安化．某小区工程的主体结构钢筋的制作安装、二次结构钢筋分项工程承包给乙方施工；协议就承包范围、承包方式、承包单价、付款方式、工程质量文明施工及成品保护、安全文明施工管理、工期管理、机械工具、材料管理、甲方责任、乙方承诺、合同解除等进行了约定。***按合同约定对涉案工程进行施工，其所完成的工程项目已竣工并交付使用。2016年1月12日，***与安化．某小区华厦项目部工作人员签订《安化．某小区***钢筋清包工程完成情况结算书》（以下简称结算书），结算书确定钢筋班组总合同价款1760000元，已支付工程款1397700元；结算书第2条约定，本结算书仅用于内部经营初步估算，不能够作为乙方向法院起诉的依据，如乙方向法院诉讼行为发生，该结算书无效，最终结算按双方内部经营合同重新核定。经庭审，双方一致确认***完成工程款总金额为1760000元，已领取工程款金额为1397700元，至2018年2月12日前华厦公司、华厦公司**分公司尚欠***工程款为362300元。结算书签订后，华厦公司**分公司于2018年2月12日向案外人**账户支付115623元，其备注用途为***钢筋班，2018年2月11日分两次向***账户支付144377元、50000元；2018年2月12日向***账户支付90000元。 一审法院认为：分包工程人必须具有相应的资质，并在资质等级许可的范围内承揽工程。严禁个人承揽分包工程业务。承包人非法转包、违法分包工程与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，***、华厦公司**分公司所签订的《钢筋班组经济、安全、质量责任承包协议》虽然名义上是承包协议，但该合同约定华厦公司**分公司将涉案工程的钢筋制作安装、二次结构钢筋分项工程承包给***施工，故该合同性质应为建设工程施工合同。华厦公司**分公司将工程分包给没有相应资质的***，系违法分包，签订的承包协议依法系无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，承包协议双方当事人就工程款进行结算，并出具结算书，虽然该结算书附有生效的条件，但在庭审过程中，华厦公司**分公司委托代理人对结算书中所记载的钢筋班组结算款为1760000元、已支付工程款1397700元没有异议，本案工程款结算应以双方签订的结算单中华厦公司**分公司当庭认定的数据为依据进行处理。 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明事实主张的，承担不利后果。双方结算后，华厦公司**分公司于2018年2月12日向案外人**账户支付115623元、2018年2月11日向***支付144377元、50000元；2018年2月12日向***支付90000元；华厦公司**分公司应对向案外人**支付的款项115623元是否属于支付本案涉案工程款承担举证责任，华厦公司**分公司未提供相应证据证实应自行承担不利后果。***认为2018年2月11日华厦公司**分公司向其支付的144377元、50000元系案外工程蔡甸**龙湾五期项目的工程款，而根据***所提供的银行流水明细可以确定上述款项支付人均为华厦公司**分公司，对该两笔支付款项应认定为本案涉案工程款。故未付工程款款项为：1760000元-1397700元-144377元-50000元-90000元=77923元。对于未付工程款利息计付标准当事人没有约定，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，起算日期应以双方结算日期即2016年1月12日为准，而***主张的起算日期为2017年3月2日，故应从2017年3月2日起计算至实际付清之日止。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。华厦公司、华厦公司**分公司反诉要求***在工程施工过程中因工艺技术水平原因，致使超用钢材量259.527吨，华厦公司、华厦公司**分公司仅提供了依据工程结构施工图进行鉴定的钢筋总重量的鉴定意见及进货单、入库单等证据，而***就该方面亦提出证据证明华厦公司、华厦公司**分公司对钢筋存在多处工地交叉使用情况，协议对钢筋进货、入库、出库等均没有约定且该协议内容系无效，钢筋量超用的过错、损失、***在工程施工过程中是否存在工艺技术水平原因及之间的因果关系等应由华厦公司、华厦公司**分公司承担举证不能的不利后果。故对华厦公司、华厦公司**分公司要求***赔偿超用钢材款的反诉请求，不予以支持。另《中华人民共和国公司法》第十四条规定，公司可以设立分公司。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。华厦公司**分公司为华厦公司的分公司，华厦公司**分公司不具备法人资格，故其民事责任应由华厦公司承担。综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十条、第十六条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、浙**厦建设集团有限公司于判决生效之日起十日内支付尚欠***工程款77923元及利息（按中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2017年3月2日起计至实际付清之日止）；二、驳回***的其他诉讼请求；三、驳回浙**厦建设集团有限公司、浙**厦建设集团有限公司**分公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5834元，减半收取2917元，由***负担2043元，浙**厦建设集团有限公司负担874元。反诉案件受理费6481元，由浙**厦建设集团有限公司负担。判决生效后，如华厦公司未履行给付义务，***可在判决书确定的履行期限届满之日起二年内，申请人民法院强制执行。 二审中，当事人双方均未向法庭提交新的证据。 二审经审理查明：***在一审中向法庭提交的《工人结算单》中明确载明：**在蔡甸**龙湾五期项目A区钢筋班组工人结算单，本人从2017年8月6日-2017年11月20日截止，包工共计205423元，其中中途预支生活费48500元，另已支路费40000元，剩余115623元未结清。A区钢筋班***委**龙湾五期项目部财务将剩余未结清的账款直接支付班组工人（转入银行卡内）。银行：邮政储蓄银行；户名：**；卡号：6217996530000695318。 二审查明的其他事实与一审查明的一致。 本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。二审争议的焦点：一、华厦公司于2018年2月12日向案外人**支付的115623元是否应当认定为本案的工程款；二、案涉工程超用钢筋259.527吨的损失878523.2元是否应当由***承担。 关于焦点一，***在一审中向法庭提交的《工人结算单》，可以证实华厦公司于2018年2月12日向**转账支付的115623元钢筋款，系华厦公司向***支付某龙湾五期项目的钢筋款，并非本案的工程款。故华厦公司的该上诉理由不能成立，本院不予采信。一审中，双方认可钢筋班组结算款为1760000元，已支付工程款1397700元。结算后，华厦公司**分公司于2018年2月11日向***支付144377元、50000元；2018年2月12日向***支付90000元；对该两笔支付款项应认定为本案涉案工程款。故华厦公司欠付***工程款款项为77923元（1760000元-1397700元-144377元-50000元-90000元=77923元）。故华厦公司上诉所提“***应当退还华厦公司多支付的工程款37700元”的上诉请求，没有事实依据和法律依据，本院不予支持。 关于焦点二，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定：建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。本案中，***与华厦公司**分公司所签订的《钢筋班组经济、安全、质量责任承包协议》，因华厦公司**分公司将工程分包给没有相应资质的***，系违法分包，签订的承包协议无效。华厦公司上诉提出***在工程施工过程中因工艺技术水平原因，致使超用钢材量259.527吨，但华厦公司仅提供了依据工程结构施工图进行鉴定的钢筋总重量的鉴定意见、进货单、入库单等证据，***在一审中也提供了相关证据证实：华厦公司在安化有多处工程同时施工，钢筋存在多处工地交叉使用情况。同时，协议对钢筋进货、入库、出库等均没有约定。根据上述法律规定，华厦公司应当举证证明***钢筋量超用的过错、损失、在工程施工过程中是否存在工艺技术水平原因及之间的因果关系等，否则，应由华厦公司承担举证不能的不利后果。故对华厦公司上诉所提“***应当赔偿超用钢筋款的损失878523.2元”的上诉理由，本院亦不予以支持。 综上，华厦公司的上诉理由不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12315元，由上诉人浙**厦建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　周佑明 审判员　　彭　青 二〇二〇年六月二十九日 书记员　　吴　娟