富邦财产保险有限公司辽阳中心支公司、某某机动车交通事故责任纠纷二审民事判决书

辽宁省辽阳市中级人民法院 民事判决书 （2020）辽10民终705号 上诉人（原审被告）：富邦财产保险有限公司辽阳中心支公司，住所地辽阳市白塔区文圣路4-5、4-6号。 负责人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：***，女，1957年7月21日出生，汉族，住辽阳市白塔区。 委托诉讼代理人：***，辽宁泽人律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1991年2月5日出生，汉族，住辽阳县。 被上诉人（原审被告）：辽宁化威建筑工程有限公司，住所地辽宁省辽阳市白塔区新运大街北胜利路西66-40号。 法定代表人：***，该公司董事长。 上诉人富邦财产保险有限公司辽阳中心支公司（以下简称“保险公司”）因与被上诉人***、***、辽宁化威建筑工程有限公司（以下简称“化威公司”）机动车交通事故责任纠纷一案，不服辽阳市白塔区人民法院（2019）辽1002民初2992号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月6日立案后，依法组成合议庭，于2020年4月30日公开开庭进行了审理。上诉人保险公司的委托诉讼代理人***，被上诉人***的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼，被上诉人***、化威公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 保险公司上诉请求：请求二审法院撤销白塔区人民法院（2019）辽1002民初2992号民事判决书或改判错判金额92,287.20元。事实和理由：1、该案件法院判决我司承担误工费有误，一审原告人只向法院提供了其配偶的个体运输户营业执照，证明其配偶***从事运输业。但是该证据并没有证明效力证明原审原告***从事运输业，因此证据不具有关联性。一审法院判决我司赔偿其误工费20,071.60元有误。2、关于伤残赔偿金，我司对该案件进行了伤残跟踪，襄平司法鉴定中心在对原告腿部功能障碍程度进行查体测量时其腿部内固定物并没有去除，原则上必须去除后才能定残。如携带内固定物定残，应当对可去除内固定物在人体内影响功能障碍程度进行预估，结合去除内固定物后可恢复关节活动度状态进行评测，而襄平司法鉴定中心完全按照关节内有固定物的障碍程度进行评残缺乏合理性和客观性。我司要求对原告残程度进行重新鉴定。我司结合伤者伤残只同意按照十级伤残赔偿伤残赔偿金和精神抚慰与九级伤残相比法院错判金额为72,215.60元。综上所述，一审法院判决有误，我司对错判总金额92,287.20元申请上诉。 ***辩称，一、一审判决赔偿误工费，符合事实和法律规定，应当予以支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款之规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。答辩人在一审过程中提供了个体工商户营业执照、道路运输经营许可证、行车证、驾驶证等证据材料，能够证明答辩人一家系个体工商户，经营道路运输工作。运输行业的特点一般都是一个人开车，一个人负责跟车配货等工作。本案中答辩人儿子是司机负责开车，答辩人主要从事的工作是跟车配货、点货验货等服务性工作。虽然答辩人已超过退休年龄，但并未丧失劳动能力，完全符合个体工商户家庭经营的特点和道路运输工作的实际情况。一审法院按照受诉法院所在地相同或相近行业标准即居民服务业标准赔偿答辩人的误工费，完全符合事实和法律规定。另外，答辩人出院后没有人照顾，并未去医院进行随诊，其误工时长只主张139天，远远低于同样伤情的伤者所主张的误工时长。一审法院判决的误工费并不高，完全应当支持。二、本案司法鉴定是经辽阳市中级人民法院委托，通过摇号产生，鉴定机构均符合资质要求，程序合法，应当采信。起诉到白塔区人民法院后，答辩人申请伤残等级司法鉴定，司法鉴定机构系经过辽阳市中级人民法院摇号产生，双方均到场签字确认。在鉴定过程中，保险公司未对内固定物是否去除提出异议。在一审过程中，保险公司也没有对鉴定报告提出异议，应当视为对鉴定报告的认可。因此，该鉴定机构符合资质要求，其出具的鉴定报告程序合法，法院应当予以采信。综上，上诉人上诉完全属于拖延给付赔款时间。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。 ***、化威公司均未到庭，亦未提交书面答辩意见。 ***向一审法院起诉请求：一、请求判决三被告赔偿经济损失303,391.22元（医疗费42,306.87元、误工费51,871.96元、护理费29,975.19元、伙食补助费5,450.00元、营养费9,950.00元、复印费30.00元、交通费2,000.00元、伤残赔偿金134,431.20元、精神损害抚慰金10,000.00元、二次手术费12,000.00元、鉴定及检查费3,172.00元、被抚养人生活费2,204.00元）；二、请求判决三被告承担全部诉讼费用。事实及理由：2019年3月4日8时，***驾驶辽Ｋ×××××小型客车右转并道，与***驾驶摩托车载乘原告直行相撞，造成原告受伤及车辆损坏的结果。经辽阳市公安交通警察支队白塔大队处理并出具《道路交通事故认定书》，认定被告***负全部责任。原告受伤后被送往辽阳市中心医院住院治疗，共住院109天（一级护理2天、二级护理107天）。出院诊断为：1、复合性外伤；2、鼻部开放性外伤；3、右髌骨骨折；4、鼻部贯通伤；5、鼻中隔贯通伤；6、右鼻腔撕脱伤；7、口腔颌面软组织挫裂伤；8、鼻骨骨折；9、右侧上颌骨额突骨折等。出院医嘱为：继续巩固治疗，静养一个月……适度加强营养促进骨折愈合……待骨折月可行骨折内固定物取出治疗等。根据肇事机动车在被告保险公司投保交强险及商业险的事实，被告保险公司应当依法承担相应的赔偿责任。根据被告化威公司是肇事车辆的所有人，其雇佣的司机被告***驾驶车辆发生交通事故并负有全部责任的事实，超出交强险和第三者责任险限额的部分，应当由被告化威公司、***承担连带赔偿责任。为维护原告的合法权益，依法提起诉讼并提出上述诉讼请求，请求依法判决。 ***一审辩称，车有保险，都由保险公司赔付。 化威公司一审未出庭参加诉讼，亦未答辩。 保险公司一审辩称，车辆投保情况是被告***驾驶的车辆在我公司投保交强险及100万元第三者责任保险。 一审法院认定事实：2019年03月04日8时许，在白塔区徐往子岗，***驾驶车牌号为辽Ｋ×××××的小型客车右转并道，与***驾驶摩托车载乘***直行相撞，致***、***受伤，车辆受损的交通事故。辽阳市公安交通警察支队白塔大队第211002420190001139号道路交通事故认定书认定，***负全部责任，当事人***无责任，***无责任。事故当日，***入辽阳市中心医院住院治疗，住院109天（从2019年3月4日至2019年6月21日），住院期间一级护理2天，二级护理107天。出院医嘱：继续巩固治疗，静养一个月，一个月后门诊复查，依据复查结果决定下步治疗，避免患肢完全负重（需轮椅、拐杖等辅助工具）、静养期间需要加强护理预防摔伤、避免再次骨折，适度加强营养促进骨折愈合，适度功能锻炼促进愈合、预防膝关节僵硬，待骨折愈合可行骨折内固定物取出治疗，如出现骨折不愈合等情况需行二次植骨内固定手术治疗。如鼻部及眼部症状加重或持续不缓解需行鼻部、眼部手术治疗，定期复查，病情变化及时复诊。诉讼中，***申请伤残等级、二次手术费用、营养期时长鉴定。2019年11月4日，辽阳襄平法医司法鉴定所做出辽襄鉴[2019]法医鉴字第462号司法鉴定意见书，鉴定意见为***伤残等级为九级；营养期为30-60日；二次手术费用12,000.00元。白塔区***运输户系个体工商户，经营者系***，经营范围货物运输。***与***系夫妻关系。***系居民户口。***为***的父亲。***因此事故造成的损失有，医疗费43,038.87元（含鉴定检查费）、误工费20,071.60元（依据辽宁省2019年度道路交通事故损害赔偿标准居民服务业52,707.00元及医嘱时间计算，52,707.00元/365天*139天）、护理费29,838.81元（依据辽宁省2019年度道路交通事故损害赔偿标准交通运输业77,594.00元及居民服务业52,707.00元、护理级别、护理天数计算，77,594.00元/365天*139天+52,707.00元/365天*2天）、伙食补助费5,450.00元（109天*50.00元）、营养费2,250.00元（50.00元*45天）、交通费444.00元、残疾赔偿金134,431.20元（依据辽宁省2019年度道路交通事故损害赔偿标准城镇常住居民人均可支配收入37,342.00元及18年*20%）、精神损害抚慰金10,000.00元、二次手术费12,000.00元、被抚养人生活费2,204.00元。保险公司垫付10,000.00元。辽Ｋ×××××的小型客车在保险公司投保交强险及100万元第三者责任保险。一审法院确认的上述事实有***提供的身份证、驾驶证、行驶证、保单、道路交通事故认定书、病历、医疗费票据、费用清单、道路运输经营许可证、营业执照、户口本、道路运输证、***驾驶证、***身份证、证明、房屋所有权证、司法鉴定意见书，保险公司提供的调解协议书及各方当事人陈述笔录在卷为凭。 一审法院认为，本起事故经辽阳市公安交通警察支队白塔大队道路交通事故认定书认定，***负全部责任，***无责任，故***对***的各项损失承担赔偿责任。事故车辆在保险公司投保交强险及第三者责任保险，故保险公司应承担保险责任。***主张的医疗费（含鉴定检查医疗费）、伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、二次手术费、被抚养人生活费，有事实及法律依据，故一审法院予以支持，其中被抚养人生活费计入残疾赔偿金中。***主张的误工费，结合***提供的道路运输经营许可证、营业执照、户口本及***自认从事运输车辆服务人员，故一审法院依据居民服务业标准及医嘱时间计算。***主张的护理费，保险公司对***儿子的护理没有异议，但对于一级护理的另一护理人，应按照居民服务业标准计算。***主张的营养费，主张住院期间的营养费，病历记载均为普食，故依据司法鉴定意见书酌定护理期为45天。***主张的复印费，未提供证据证明，故一审法院不予支持。***主张的交通费，数额过高，结合***的住院天数、护理级别，一审法院酌定每天4.00元计算。化威公司经一审法院合法传唤无正当理由未出庭参加诉讼，视为放弃答辩、举证、质证等权利，其应承担由此产生的法律后果。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、富邦财产保险有限公司辽阳中心支公司在保险责任范围内赔偿***医疗费33,038.87元（已扣除垫付款）、误工费20,071.60元、护理费29,838.81元、伙食补助费5,450.00元、营养费2,250.00元、交通费444.00元、残疾赔偿金136,635.20元、精神损害抚慰金10,000.00元、二次手术费12,000.00元；二、驳回***其他诉讼请求。上述款项于本判决生效后10日内给付。如未按一审判决规定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2,925.00元（已减半收取），由富邦财产保险有限公司辽阳中心支公司负担2,523.00.00元，***负担402.00元；鉴定费2,440.00元，由富邦财产保险有限公司辽阳中心支公司负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于上诉人富邦财产保险有限公司辽阳中心支公司上诉主张不应赔偿被上诉人***误工费一节，***自认其系从事运输车辆服务人员并提供了户口本及其丈夫***的道路运输经营许可证、营业执照，应认定其存在误工损失，一审法院按照居民服务业标准计算其误工损失并无不当，该上诉请求本院不予支持。关于上诉人上诉主张按照十级伤残计算被上诉人***伤残赔偿金一节，***的伤残等级鉴定系经法院组织进行的鉴定，鉴定程序合法，原审法院依据鉴定机构出具的鉴定意见认定***伤残等级并无不当，上诉人的上诉主张依据不足本院不予支持。 综上所述，富邦财产保险有限公司辽阳中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2,107元，由上诉人富邦财产保险有限公司辽阳中心支公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二〇年五月八日 法官助理*** 书记员***