广东某有限公司、肖某某等建设工程施工合同纠纷一审判决书

广东省惠东县人民法院 民事判决书 （2024）粤1323民初6479号 原告：广东天邺建设有限公司,住所地广东省东莞市。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，广东腾势律师事务所律师。 被告：广东中盛安诚建设有限公司，住所地惠州市惠城区。 法定代表人：***。 被告：***，男，1980年6月6日出生，汉族，户籍地湖南省新化县孟公镇石敖村第八村民小组019号，公民身份号码XXX，现被羁押在惠州市看守所。 被告：***，男，1986年10月27日出生，汉族，户籍地广东省深圳市福田区，公民身份号码XXX。 委托诉讼代理人：***，广东奉康律师事务所律师。 原告广东天邺建设有限公司（以下简称“天邺公司”）诉被告广东中盛安诚建设有限公司（以下简称“中盛安诚公司”）、***、***建设工程施工合同纠纷一案，本院于2024年8月6日立案受理后，依法适用普通程序进行了审理。原告天邺公司的委托诉讼代理人***、被告***的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼；被告中盛安诚公司、***未到庭，本院在庭审前、庭审后分别到惠州市看守所向被告***即被告中盛安诚公司的法定代表人询问，并制作询问笔录。本案现已审理终结。 原告天邺公司向本院提出诉讼请求：一、被告中盛安诚公司向原告支付违约金1500000元(以合同总额12000000元×30%计算为3600000元，自行调整为1500000元)；二、被告中盛安诚公司向原告支付担保费2750元；三、被告中盛安诚公司承担本案诉讼费、保全费；四、被告***、***对被告中盛安诚公司的上述债务承担连带责任。 事实与理由：2022年5月31日原告与被告中盛安诚公司、***就惠东华晟豪庭临建生活区板房围挡工程项目活动房施工及安装事宜签订一份《惠东华晟豪庭板房、围挡施工协议》，约定由原告承揽该项目的材料供应及安装，原告需在合同签订后支付履约金15万元，被告中盛安诚公司承诺在签订协议后两个月内让乙方进场开工，合同总额暂计人民币12000000元。合同签订后，原告支付履约金15万元，然被告中盛安诚公司却未按约开工。2023年4月3日原告与被告中盛安诚公司、***、***签订《补充协议》，被告中盛安诚公司保证原告能在2023年12月30日前进场施工或双方签订正式合同并支付预付款,否则要向原告双倍赔付履约保证金及按主合同总价款的30%支付违约金。但原告至今仍未能进场施工,被告中盛安诚公司已构成违约。被告***、***作为连带担保人,依法应对被告中盛安诚公司的案涉债务承担连带清偿责任。综上，被告的行为严重侵害了原告的合法权益，原告为维护自身合法权益，特向法院提起诉讼，望法院判如所请。 被告中盛安诚公司、***的答辩意见为：对原告起诉要求违约金不合理，当时已退回本金给原告，原告也是同意只退本金，如果项目能启动，工程还是会给他做的；我是于2023年4月分三次通过银行转账方式退还给***；我认为合同的相对方是***，***是以个人名义与我方签订，收据也是开给他的；因本案工程项目，涉嫌合同诈骗于2024年8月7日被刑事拘留；合同所记载的惠东华晟豪庭项目是真实存在的，但因手续问题拖了几年都没有开工，业主单位是惠州市德禄实业有限公司，在2022年4月份做了几天的临建工程把水电接通以后，业主单位就让我们停工了；对原告所主张的项目投入不认可，原告还没有实际进场，原告微信里提到的投入50-60万并不是针对案涉的项目，原告在惠州不止案涉的项目；中盛安诚公司是所涉项目的总包单位；签订案涉的施工协议后，如进场施工，需要另行签订正式的施工合同，***后续需要以公司名义与我对接；项目分好几期，第一期的手续是齐全的，后面几期的手续在办理中，项目未能进行下去的原因系开发商的资金未到位。另，被告中盛安诚公司、***同意以询问内容作为其针对本案的开庭意见。 被告***答辩称：一、天邺公司并非本案适格原告。被告中盛安诚公司已向***履行了退款义务，协议的权利义务己了结。2022年5月31日，被告中盛安诚公司作为甲方，***作为乙方，答辩人作为担保人签订了《惠东华晟豪庭板房、围挡施工协议》，合同约定“本项目履约金30万，双方签订合同乙方先付50%，乙方收到甲方临建深化图纸材料清单移交乙方，签订正式施工合同当天付清余款50%，该协议明确约定乙方为***，而井非原告，另外该协议第十二条第1款亦确认“以甲方收到***转账证明乙方完成交纳履约保证金的义务”，乙方***签订协议后按照协议约定向甲方支付了履约金15万元，甲方收到***的上述款项后，向***出具了收据，也就是说合同签订、实际支付履约金的主体都是***。二、《惠东华晟豪庭板房、围挡施工协议》系无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十二条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；”的规定，乙方***为个人，《惠东华晟豪庭板房、围挡施工协议》因***并非企业，亦并未取得建筑业企业资质，该协议系无效合同。无效合同的法律后果是，收款人向付款人退回己支付的15万儿。鉴于被告中盛安诚公司己向***返还了15万元，权利义务己了结。至于补充协议中，将原告列为《补充协议》的乙方，不能改变主合同自始无效的事实，主合同无效，补充协议亦无效。三、被告中盛安诚公司不存在违约责任，项目无法动工的责任不在被告中盛安诚公司。《惠东某乙象庭板房、围挡施工协议》第十二条1款约定“若本合同因甲方原因不能实际履行（包括但不限于甲方将该项目交由其他人承接等），甲方应向乙方双倍退还己交履约保证金”。在法院对***的询问笔录中，***陈述：该项目是真实存在的，因为手续问题拖了几年都没开工。也就是说，被告中盛安诚公司只是承包单位，而并非开发商，系因华晟豪庭这个项目本身开发手续存在问题导致无法签订正式的合同并且无法履行，因此这并非被告中盛安诚公司的责任，也并非是被告中盛安诚公司能控制的情况，被告中盛安诚公司并不存在违约事实，被告中盛安诚公司无需承担任何违约责任。《补充协议》中第一段中“经乙方催促，由于甲方原因导致项日仍未能进场施工，甲方不履行合同约定义务的行为己构成根本违约系因这个合同系***草拟并提供的版本，该陈述并非客观情祝，案件依然应当审查项目无法施工的具体原由。在被告中盛安诚公司与***的沟通中，已明确返还本金15万即可，并未提及其它。四、在法院针对***的询问笔录中，***陈述因“同一个项目，因为都是同一个工程，涉嫌合同诈骗”，被采取刑事羁押，既然***被刑事羁押的事由与本案的项目和工程有关，那么答辩人建议等***的刑事案件处理完毕后再继续审理本案。五、《惠东华晟豪庭板房、围挡施工协议》仅是意向合同，合同仅约定了暂定价，合同约定的是要交付深化图纸，并且双方还要签订正式的施工合同，故以此可以看出***支付给被告中盛安诚公司的履约保证金仅是为了保证后续能签订正式施工合同。双方目前情况是被告中盛安诚公司并未交付深化图纸给***，更未与***签订正式的施工合同。既然图纸都未深化，正式合同都未签订，所谓的损失无从谈起。六、原告主张的违约金条款为《补充协议》中“项目开工后，甲方保证按照2023年签订合同总价向乙方支付工程款，当乙方收到甲方支付总价的80%款项后……若甲方未按照约定时间支付合同金额的，每逾期一日，应按合同总价千分之0.8向乙方支付利息，逾期超过30日，乙方有权单方向解除合同，甲方需向甲方支付合同总价款的30％作为违约金，且已支付的款项不子退回”，这个违约情形针对的是项目开工后，被告中盛安诚公司不按签订的合同进行付款的情况，然而现在的情况是项目并未开工，也未签订正式合同，正式合同的金额亦没有确定，不存在被告中盛安诚公司不按签订的正式合同付款的违约情形，原告主张适用该条款没有事实和法律依据。七、原告主张的双倍退还履约保证金和主张的违约金属于重复主张，同时违约金标准过高，没有事实和法律依据。八、众所周知，这几年的房地产行业一落千丈，三角债数不胜数，如果涉案项目开工了，能保证不亏钱都算好的？九、因主合同无效，故答辩人的担保合同亦无效，答辩人无需承担任何责任。如上所述，项目无法开工和无法签订正式合同的原因并不在被告中盛安诚公司，原因和责任在开发层面，这个是不可归责被告中盛安诚公司的原因，在大家都知晓并明确项目无法开工的情况下，《补充协议》最后一条也就是第8条约定“甲方在2023年4月9日前如未退回乙方履约保证金15万，乙方可视为甲方违约，乙方有权追究甲方责任”，可见，被告中盛安诚公司和***之间的纠纷点仅在这15万元本金的退还上，被告中盛安诚公司已退还该15万，双方己了结所有纠纷。答辩人己无需承担任何责任。 原告天邺公司围绕其诉讼请求向本院提交如下证据：1.《施工协议》；2.《补充协议》；3.原告法定代表人***与被告***的微信聊天记录（含工程预算总价文件）；4.保单保函、发票。 被告***围绕其抗辩向本院提交了手机卫星照片截图。 被告中盛安诚公司、***未提交证据。 本院查明事实如下：原告天邺公司某有限责任公司，经营范围为承接通用工业与民用建设工程的建筑施工、建筑劳务分包等，法定代表人为***，具有建筑工程施工总承包贰级资质。被告中盛安诚公司某有限责任公司（自然人投资或控股），经营范围为建筑工程等，法定代表人为被告***。 2022年5月31日，被告中盛安诚公司作为甲方、原告天邺公司的法定代表人***作为乙方及被告***作为甲方担保人签订一份《惠东华晟豪庭板房、围挡施工协议》，第四条合同金额约定：“1、合同含税总金额暂定1200万元……”；第十二条履约约定：“本项目履约金30万元，双方签订合同乙方先付50%，乙方收到甲方临建深化图纸材料清单移交乙方，签订正式施工合同当天付清余款50%，甲方收到相应款时当天即应向乙方出具收条，该收条应有甲方项目负责人签字并加盖甲方公司公章。甲方承诺与乙方签订惠东华晟豪庭临建生活区板房围挡工程项目活动房施工及安装事宜签订本合同。后2个月内乙方可以进场（项目可以开工）。惠东华晟豪庭临建生活区板房围挡工程项目活动方施工及安装事宜，正式合同签订后，甲方保证按照双方合同向乙方支付，如在本合同签订后60天内仍不能按期开工，甲方将在签订合同后的第65天内退还乙方的15万履约保证金，并需向乙方支付30%的违约金（按照保证金金额计算。）乙方另有权单方面解除合同，且已收到的此工程总价预付款不予退还，签订合同即生效。1、乙方保证金由乙方公司账户向甲方指定账户转账的方式进行支付，转账时备注转账用途，以甲方收到***转账证明乙方完成交纳履约保证金的义务。若本合同因甲方原因不能实际履行（包括但不限于：甲方将该项目交由其他人承接等），甲方应向乙方双倍退还移交履约保证金……乙方提供连带保证人***，对上述全部款项及违约责任承担连带担保责任，担保期限为债务期限届满后两年。” 2023年4月4日，被告中盛安诚公司作为甲方、原告以及***作为乙方、被告***作为丙方及被告***作为丁方签订一份《补充协议》，约定：“鉴于：甲、乙、丙三方于2022年5月31日签订《惠东华晟豪庭板房、围挡施工协议》（以下简称‘主合同’），约定甲方将惠东华晟豪庭生活区板房围挡工程交由乙方承接，甲方按期支付工程款并承诺签订合同后60天内按期开工。为了本项目能顺利进行，约定乙方在签订主合同时向甲方支付50%履约保证金15万，甲方提供***作为连带保证人。但截至目前，经乙方多次催促，由于甲方原因导致项目仍未能进场施工，甲方不履行合同约定义务的行为已构成根本违约。现甲、乙、丙、丁四方协商一致，针对上述事宜，达成以下补充协议：1：甲方保证在2023年4月9日前退还乙方交给甲方的15万履约保证金……甲方并保证主合同约定的项目能于2023年12月30日前顺利开工或保证乙方能于2023年12月30日能进场施工或双方签正式合同并打预付款。若2023年12月30日仍未开工的或双方未签正式合同并未打预付款，甲方应于当日按乙方已缴纳的总履约保证金的双倍向乙方赔付……甲方逾期不退还履约保证金，每逾期一日，另应按照银行同期贷款利率的双倍支付滞纳金。1、惠东华晟豪庭临建生活区板房围挡工程在2023年12月30日开工，甲方保证该项目仍由乙方承接，具体合同金额及工程内容以乙方与***（甲方授权代表）的微信聊天记录（及合同约定总金额）为准。项目开工后，甲方保证按照2023年签订合同总价向乙方支付工程款，当乙方收到甲方支付总价的80%款项后，乙方于7日内将30万服务费用退还给甲方，付款方式为现金支付。若甲方未按照约定时间支付合同金额的，每逾期一日，应按合同总价8‰向乙方支付利息，逾期超过30日，乙方有权单方面解除合同，甲方需向乙方支付合同总价款的30%作为违约金，且已支付的款项不予退还。2、甲方承诺签订本协议后，甲方不得以任何形式与其他第三方签订本项目合同或补给甲方施工，或甲方未做此项目与乙方无关（甲方发生任何问题与乙方无关）如果甲方违约，需按主合同（双方微信谈订的价格）总价款的30%向乙方支付违约金。3、甲方提供连带担保人***（丙方）、***（丁方）对甲方上述全部款项及违约责任承担连带担保责任，担保期限为债务期限届满后两年。丙方、丁方自愿做连带担保人，对甲方上述全部款项及违约责任承担连带担保责任，担保期限为债务期限届满后两年……违约方应当承担包括但不限于律师费、担保费、鉴定费、保全费等各项费用……6、本协议生效后，即成为主合同不可分割的组成部分，与主合同具有同等的法律效力。主合同（即2022年5月31日签订的合同）其它的内容维持不变，本协议与主合同有相互冲突时，以本协议为准……8、甲方在2023年4月9日前如未退回乙方履约保证金15万，乙方可视为甲方违约，乙方有权追究甲方责任。”。 根据原告提交的其法定代表人***与被告***的微信聊天记录，节选内容如下：（1）2022年5月26日，原告发送“广东天邺建设有限公司”的营业执照、“天邺资质”等材料；（2）2022年6月1日，***发送一份转账凭证，***回复“已收到”；（3）2022年7月20日，***发送“惠东华属豪庭（一期）项目部、生活区工程预算总价”（记载的金额为6999379.74元）；（4）2022年11月26日，***发送“刘总：中午好！本周没有明确回复，我就不等了。我退出吧……按照双方签署的协议执行吧！我交给公司其他人处理了”；（5）2022年12月2日，***发送“谢总，今天晚上他们9点半开会决定我们项目动工的事，明天上午我跟他们碰头会后告诉你结果”，***回复“真的不行。我们先把履约保证金退回吧……年底了，大家心里也清楚是怎么回事……而且今年是一月份春节”；（6）2023年4月9日，***发送“刘总：我们签的日期是今天，到了明天其实已经造成违约责任！我如果不是实在没办法了，也不会找你要钱……直接损失100～200万……明天中午前麻烦把款打过来，别让我难做”，***回复“好”；（7）2023年4月28日，***发送一张转账截图，并发送“刚刚才到，惠东华晟豪庭临建合同共计已退回15万元整，请查收”，***回复“好的”；（8）2024年1月10日，***发送“刘总：你好！惠东临建工程什么时候开工？按照双方约定开工时间为2023年12月31日，现已2024年，你公司已经违约。”，***回复“惠东的临建在春节后开”。 被告***主张所涉项目至今未开工，原因在于开发商手续问题，并非被告中盛安诚公司能控制，提交了手机卫星照片截图予以佐证。 2024年7月24日，原告通过网上立案的方式向本院提起诉讼，提出了上述诉讼请求。诉讼过程中，本院应原告的申请，对被告名下的财产予以保全（详见民事裁定书）。另，原告主张就该诉讼保全提供保单保函担保，花费保险费2750元，提交了发票予以佐证。 另查明一，因被告***涉嫌合同诈骗罪，本院将本案材料移送公安机关，经向公安机关了解，因本案所涉的履约保证金已退还，故未将本案列入刑事侦查范围。 另查二，本院向案外人“惠州市德禄实业有限公司”的住所地邮寄送达调查取证函核实本案相关情况，但该邮件未能妥投。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，虽《惠东华晟豪庭板房、围挡施工协议》的乙方首部以及落款处均为“***”，但根据原告所提交的微信聊天记录记载，原告的法定代表人即***在上述协议签订前已将原告的相关营业执照及资质证书等材料发送给被告***，且根据后续所签订的《补充协议》约定“本协议与主合同有相互冲突时，以本协议为准”，而该《补充协议》的签署主体已变更为原告，被告亦予以盖章签字确认，故对原告主张“***”系行使法定代表人职责，代表公司签署《惠东华晟豪庭板房、围挡施工协议》，本院予以采信。原告具备相关施工资质，其与被告签署的《惠东华晟豪庭板房、围挡施工协议》《补充协议》均属有效。 关于本案是否涉及刑事犯罪问题，本院就本案相关情况移送公安机关，但公安机关认为所涉的履约保证金本金已退还，故不列入刑事侦查范围，故对被告提出的中止审理，本院不予采纳。 在签订上述《惠东华晟豪庭板房、围挡施工协议》后被告中盛安诚公司收取原告支付的履约保证金150000元，尔后向原告方退还，现原告诉请要求被告中盛安诚公司支付违约金，被告则抗辩原告在收回上述履约保证金后双方权利义务即已终结，本院对此分析如下：首先，根据现有证据看，被告中盛安诚公司并非所涉项目的业主单位，案涉工程未能实际进行施工的原因并非在于被告中盛安诚公司，但在所涉工程是否能开展尚不明朗的情况下，被告中盛安诚公司的法定代表人即被告***即已与原告签订上述合同并收取履约保证金，且在后续微信聊天记录中仍承诺原告所涉工程可进行开工，被告中盛安诚公司对此系存在过错的。其次，《补充协议》约定“若2023年12月30日仍未开工的或双方未签正式合同并未打预付款，甲方应于当日按乙方已缴纳的总履约保证金的双倍向乙方赔付”及“甲方未做此项目与乙方无关（甲方发生任何问题与乙方无关）如果甲方违约，需按主合同（双方微信谈订的价格）总价款的30%向乙方支付违约金”，按照上述条文内容，也即如所涉工程无法开工，无论是否归结于被告中盛安诚公司的原因，被告中盛安诚公司均应按上述约定承担违约责任。最后，原告主张已实际进行相关投入，但并未举证予以证明，且根据目前现有证据仅能认定的系原告已付履约保证金的占用资金损失以及原告对于所涉工程的可期待利益损失，但考虑到该可期待利益损失难以衡量，综合本案情况，本院酌定将该违约金调整为以原告已付履约保证金即150000元的30%即45000元为限。综上，被告中盛安诚公司应向原告支付的违约金金额为45000元，对原告诉请超过的部分，本院不予支持。另外，原告就本案的诉讼保全申请花费担保费2750元，根据《补充协议》的约定，原告诉请要求被告中盛安诚公司负担上述费用，本院予以支持。 关于被告***、***是否应承担责任的问题，《补充协议》约定被告***、***就上述所涉的违约责任承担连带保证责任，约定的保证期间为两年，根据《中华人民共和国民法典》第六百八十八条“当事人在保证合同中约定保证人和债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，债权人可以请求债务人履行债务，也可以请求保证人在其保证范围内承担保证责任。”的规定，原告诉请要求被告***、***对上述债务承担连带清偿责任，本院予以支持。 综上，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十七条、第五百八十五条、第七百八十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十五条之规定，判决如下： 一、被告广东中盛安诚建设有限公司于本判决生效之日起7日内向原告广东天邺建设有限公司支付违约金45000元及保全担保费2750元。 二、被告***、***对上述第一项债务承担连带清偿责任。 三、驳回原告广东天邺建设有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费18325元、保全申请费5000元合计23325元（原告已预交），由原告广东天邺建设有限公司负担22245元，由被告广东中盛安诚建设有限公司、***、***连带负担1080元。被告于本判决生效之日起七日内按上述金额向本院交纳；逾期未交纳的，本院依法强制执行。原告预交的由被告负担的上述诉讼费1080元由本院予以退回。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省惠州市中级人民法院。 审判员*** 二〇二五年二月六日 书记员***