某某建设公司、亳州市某某食品公司等民事二审民事判决书

安徽省亳州市中级人民法院 民事判决书 （2023）皖16民终1475号 上诉人（原审原告）：某某建设公司，住所地亳州市谯城区。 法定代表人：屈某某。 委托诉讼代理人：***,安徽谯城律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：亳州市某某食品公司，住所地亳州市。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***,安徽滳博律师事务所律师。 委托诉讼代理人：姚某某，男，1981年8月27日出生，汉族。系该公司员工。 原审第三人：孙某某，男，1970年10月1日出生，汉族，住亳州市谯城区。 上诉人某某建设公司（以下简称某某建设公司）与被上诉人亳州市某某食品公司（以下简称某某食品公司）、第三人孙某某建设工程施工合同纠纷一案，安徽省亳州市谯城区人民法院于2022年2月22日作出（2022）皖1602民初560号民事判决。某某食品公司不服提出上诉,本院于2022年7月1日作出（2022）皖16民终1886号民事裁定：1.撤销亳州市谯城区人民法院（2022）皖1602民初560号民事判决；2.本案发回亳州市谯城区人民法院重审。安徽省亳州市谯城区人民法院于2022年12月28日作出（2022）皖1602民初8690号民事判决。某某食品公司不服该判决提出上诉，本院依法组成合议庭，于2023年4月21日公开开庭进行了审理。上诉人某某建设公司的委托诉讼代理人***、被上诉人某某食品公司的法定代表人***及委托诉讼代理人***、姚某某到庭参加诉讼，原审第三人孙某某经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 某某建设公司上诉请求:一、依法撤销(2022)皖1602民初8690号民事判决书，改判支持上诉人原审全部诉讼请求或发回重审;二、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一、关于本案事实认定问题。1、案涉《建设工程施工合同》、《工程结算协议书》均系上诉人、被上诉人双方公司进行签订，上诉人至今持有原件，并提起诉讼。能充分证明，双方存在建设工程施工合同法律关系，7月2日经验收备案，同时被上诉人某某食品公司于2019年12月1日签署《工程结算协议书》，结合合同约定、实际施工量、工程联系单等多项依据，最终双方达成案涉工程质保金288000元返还约定，该约定系双方真实意思表示，对双方具有法律约束力。2、根据被上诉人原审抗辩及原审追加第三人孙某某参加诉讼的事实，根据庭审查明事实:被上诉人某某食品公司与第三人孙某某于2019年9月29日另行签订案涉工程17#车间《建设工程施工合同》，而孙某某同时作为上诉人某某建设公司l5、16#车间劳务班组人员，首先，孙某某作为某某食品公司所指定的17#车间承包人，其参与验收行为符合常理;其次，在被上诉人未按期支付工程款时，孙某某无论以17#车间施工人、还是以15、16#车间某某建设公司劳务人员，向某某食品公司请款或收款行为均是工程项目中的合理行为;再次，某某食品公司违反案涉建设工程约定，私下与孙某某设立17#车间施工关系不仅反映出某某食品公司的违约行为，并能够说明某某食品公司自愿将部分工程发包于孙某某个人，但为保障工程完整性和验收统一性，某某食品公司要求以上诉人某某建设公司名义出具验收资料，某某食品公司对此应自行承担相应责任。最后，2020年6月1日，某某食品公司与孙某某达成《关于***食品有限公司钢结构地面问题的处理约定》对某某食品公司产生约束力，上诉人虽对该双方的约定予以认可，但该内容并非上诉人作出的意思表示，仍说明案涉工程质保期届满前，某某食品公司未向上诉人提出质量异议，某某食品公司拒不返还质保金的抗辩事由不成立，同时根据该约定，某某食品公司应当在具备约定第二条中“维修条件、施工时间”时，书面通知施工方，以进行地面问题处理维修。而某某食品公司再次违约，导致约定至今未履行完毕，但某某食品公司虽然违约，并不因止导致约定内容无效，该约定对某某食品公司仍具有法律约束力。基于以上事实，原审法院认定“某某建设公司、孙某某未按《关于某某食品公司钢结构地面问题的处理约定》完成缺陷修复义务系与本案客观事实相冲突的，该认定明显错误，请二审法院依法纠正。3、本案诉争双方于2019年7月竣工验收并且发包人己投入使用，至今投入使用己近3年，直到2021年10月上诉人提起诉讼前，被上诉人从未提出质量方面异议，甚至还与上诉人约定了质保期返还的时间及违约责任，并为此签订了书面协议。说明被上诉人在超出约定质保期、缺陷责任期后提出的工程质量争议，并不具有合法性和客观性。二、关于本案鉴定事实。被上诉人虽于原审提出工程质量鉴定，但上诉人亦在原审中提出对鉴定报告的书面异议，该鉴定文书中的鉴定意见存在违法转委托、鉴定人不具备鉴定资质等严重违反法定程序的情况，而且鉴定方式不具有客观性，故鉴定结果明显错误，不能证明案涉工程质量存在问题(具体意见详一见原审提交的“异议书’，不再赘述)。同时上诉人原审中另行向法院提交申请，请求原审法院依法责令被申请人罗某某、喻某某对其做出的《建筑工程鉴定意见书》出庭接受质询，原审法院基于本案请求返还质保金已超出缺陷责任期及质量保证期，某某食品公司返还质保金具有明确法律依据，故未要求鉴定人员出庭接受质询的意见。综上，上诉人依据建设工程施工合同司法解释二第八条之规定，在双方约定质保期届满情况下，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应当予以支持。综上，请求依法对原审查明、认定事实及法律适用合法性予以审查，改判支持上诉人上诉请求。 某某食品公司答辩称：一、案涉质保金已在亳州市谯城区人民法院作出的(2022)皖1602民初11204号民事判决书中进行处理，并抵扣被答辩人因工程质量不合格应承担的修复赔偿费用，故本案不应重复处理。二、第三人孙某某系挂靠被答辩人某某建设公司实际施工15、16、17三栋车间，负责全部工程的垫资、结算。建设工程施工合同包含15、16、17号车间，因为17号车间开工比较晚，双方对承包价款有所变更，所以才补签了17号车间建设工程施工合同。全部工程的价款结算、质保金预留、竣工验收都是统一的，并没有区分15、16和17车间各自的工程款，某某建设公司主张说15、16车间孙某某是劳务承包，17车间孙某某是借用资质施工，完全与事实不符。三、质量保证期限内2020年6月1日孙某某作为实际施工人针对案涉工程签订的《关于某某食品公司钢结构地面问题的处理约定》，足以说明案涉工程地面存在严重质量问题。因孙某某不具有施工资质，处理约定中的修复方案不足以满足质量要求，双方失去信任基础，某某食品公司有权选择第三方维修，并请求赔偿损失。四、案涉工程质量的鉴定是某某食品公司申请法院对外委托所鉴定。目前经过了一审、二审、重审三个阶段，直至今天的上诉期间，某某建设公司并没有申请重新鉴定。依据《民事诉讼证据规则》规定，某某建设公司对鉴定结论有异议，应以书面形式提出，法院认为有必要的可以通知鉴定机构作出解释、说明或补充。只有对鉴定人作出的解释、说明或补充仍有异议的，才能申请鉴定人出庭接受质询。一审对鉴定结论的审查符合法定程序。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 某某建设公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告返还原告质保金288088元，违约金96509.48元（以288088元为基数，按照日千分之一自2020年7月3日计算至2021年6月2日），2021年6月2日以后的违约金按照日千分之一计算至工程款付清之日止；2.本案律师服务费5000元由被告承担；3.本案诉讼费、保全费等由被告承担。 一审法院查明事实：2018年9月7日，原告某某建设公司（原企业名称安徽某某建设公司，后更名）与被告某某食品公司签订《建设工程施工合同》，约定由原告承建某某食品产业园项目工程一标段15#、16#、17#车间，承包范围为上述车间土建施工图纸内所有工程量，甲方将本工程除建筑材料以外的工程承包给乙方施工，签约合同价为5848118.4元。合同附件“工程质量保修书”第二、三条规定了缺陷责任期和质量保修期，缺陷责任期为12个月，质量保修期为两年，均自工程竣工验收合格之日起计算。该《建设工程施工合同》落款处甲方加盖某某食品公司印章由该公司法定代表人***及代理人姚某某签名，乙方加盖某某建设公司合同专用章并由法定代表人屈某某签名。该工程于2019年7月12日竣工验收。 双方于2019年12月16日签署《工程结算协议书》一式两份，该协议书约定：甲乙双方于2017年11月12日签订《建设工程施工合同》，由乙方对甲方亳州市某某食品公司项目工程（以合同约定工程范围为准）进行承建施工，现工程已于2019年07月02日竣工验收，乙方已将合同义务履行完毕。双方结合工程合同约定、实际工程量、工程联系单、以及增建工程量，自愿达成如下结算付款协议：1、双方确认，亳州市某某食品公司项目工程15、16、17车间，工程总价款为5761763.2元（其中包含工程质量保证金288088元），现工程已全部竣工验收，双方约定质保金288088元应于2020年07月02日前一次性支付完毕。2、甲方逾期付款的（视为上述付款进度到期日），甲方应按照所有欠款总额的每日千分之一向乙方支付违约金，并由甲方承担乙方的实现债权费用（包括但不限于律师费、诉讼费等）。3、本协议应视为双方对原《建设工程施工合同》的最终结算，双方均予以认可，双方就甲方拖欠乙方的工程款结算、付款以及甲方的违约责任均以本协议为准。4、因本协议发生争议，由谯城区人民法院管辖。5、本协议一式两份，甲乙双方各执一份，自法定代表人签字或盖章之日起生效。两份甲方亳州某某食品公司处加盖了该公司印章并由法定代表人***及代理人姚某某签名，乙方落款处分别由孙某某署名一份，加盖某某建设公司印章一份。 另查明：某某食品公司作为发包人与承包人孙某某于2019年9月29日签订《某某产业园一期第17号车间建设工程施工合同》约定孙某某承包17号车间，每平方660元，一次性包死。孙某某代表某某建设公司亦参与15#、16#车间的施工，并以某某建设公司名义向监理单位河南某某工程项目管理有限公司、建设单位某某食品公司申请支付案涉某某产业园一期15#、16#车间工程进度款。孙某某亦以某某建设公司名义与建设单位某某食品公司进行与15#、16#、17#车间已付工程款项的核对。某某食品公司对15#、16#、17#车间工程款的支付由孙某某出具多份收条，且多笔工程款系孙某某个人账户收取。孙某某以某某建设公司项目负责人名义参与案涉15#、16#、17#车间工程人防工程竣工验收备案。 2020年6月1日，甲方孙某某与乙方***、姚某某签订《关于某某食品有限公司钢结构地面问题的处理约定》，内容为：因甲方施工的某某食品公司17号厂房地面出现裂缝、沉降等问题及15、16号楼滑水坡起砂问题，经甲乙双方协商，达成如下约定：1.甲方在15、16号楼滑水坡重新加石子维修，在17号原有地面上抓磨后覆5CM厚商砼，所产生费由甲方承担；2.因乙方已将厂房出租给快递公司，为保障租户权益，施工时间由乙方与租户沟通或租赁时间到期后由乙方通知甲方开始施工。甲方需在接到通知后20天内施工完成，如违约，按每天2000元赔付房屋租赁费。3.为保障双方权益，质保期到期后，乙方需将应付甲方质保金支付15万元预存于***处，用于支付上述维修费用，甲方可随时查看。如维修费用不够，甲方追加款项至维修完成。截至法庭辩论终结前，某某建设公司、孙某某未按《关于某某食品有限公司钢结构地面问题的处理约定》完成缺陷修复义务。 原审诉讼前，某某食品公司申请对案涉15#、16#、17#楼地面面层、屋面面层工程质量是否合格进行鉴定，经一审法院委托某某建筑工程检测有限公司鉴定，某某建筑工程检测有限公司于2021年11月25日鉴定，并于2022年1月10日出具洪[2021]建鉴字第1003号建筑工程鉴定意见书，鉴定意见为：亳州市某某食品公司项目工程一标段15#、16#、17#楼地面面层质量不合格，15#、16#楼屋面面层工程质量不合格。 一审法院认为，本案的争议焦点为：原告某某建设公司主张被告某某食品公司返还质保金288088元并支付违约金、律师费的诉讼请求，是否具有事实和法律依据？孙某某签订17#厂房施工合同，并参与案涉15#、16#、17#厂房工程的施工、收取工程款、进行工程款对账、参与结算、报请人防工程竣工验收备案等事实，其施工范围与某某建设公司承包的工程范围一致，孙某某系案涉工程实际施工人。孙某某的行为并非代表某某建设公司，故孙某某不构成表见代理。孙某某作为案涉工程实际施工人，与某某食品公司签订了《关于某某食品有限公司钢结构地面问题的处理约定》，系孙某某对案涉工程存在质量问题的认可及维修的承诺。故某某食品公司关于案涉工程存在质量问题的辩解成立。工程质保金系发包人在总工程款额中预留的以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程缺陷进行维修的担保资金。某某建设公司、孙某某并未在缺陷责任期内完成案涉工程的缺陷修复义务，某某食品公司享有拒绝支付质保金的抗辩权，故某某建设公司要求***食品公司支付案涉工程质保金的诉讼请求，不予支持。某某建设公司主张支付违约金及律师服务费的诉讼请求，亦不予支持。综上，依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国合同法》第十条、第四十九条、第六十条、第六十七条、第一百零七条、第二百八十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条的规定,判决:驳回原告某某建设公司的诉讼请求。案件受理费1069元，由被告某某建设公司负担。 二审中，各方当事人所举的证据同一审,相对方的质证意见同一审。本院根据有效的证据，查明事实同一审。 本院认为，综合某某建设公司的上诉意见及被上诉人***的答辩意见本案的争议焦点为，本案中的质保金是否应当予以返还？ 工程质保金系发包人在总工程款额中预留的以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程缺陷进行维修的担保资金。双方签订的《建设工程施工合同》合同附件“工程质量保修书”第二、三条规定了缺陷责任期和质量保修期，缺陷责任期为12个月，质量保修期为两年，均自工程竣工验收合格之日起计算。本案某某建设公司承包涉案的15#、16#、17#厂房工程后，该工程于2019年7月12日竣工验收，但在2020年6月1日时，涉案工程的实际施工人孙某某与某某食品公司的法定代表人***签订《关于某某食品有限公司钢结构地面问题的处理约定》，说明在此之前双方已经发现涉案工程质量存在缺陷，且该缺陷系发生在竣工验收后12个月内。且本案经一审法院委托某某建筑工程检测有限公司对涉案工程质量鉴定，某某建筑工程检测有限公司于2022年1月10日出具洪[2021]建鉴字第1003号建筑工程鉴定意见书，鉴定意见为：亳州市某某食品公司项目工程一标段15#、16#、17#楼地面面层质量不合格，15#、16#楼屋面面层工程质量不合格。 鉴于涉案的工程已经鉴定质量不合格的事实，某某建设公司并未在缺陷责任期内完成案涉工程的缺陷修复义务，某某食品公司享有拒绝支付质保金的抗辩权，现某某建设公司要求某某食品公司支付案涉工程质保金的诉讼请求，一审法院不予支持并无不当。某某建设公司主张支付违约金及律师服务费的诉讼请求，亦没有事实和法律依据。一审法院判决驳回其诉讼请求并无不当。 综上所述，某某建设公司的上诉请求及理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7069元，由上诉人某某建设公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年五月十五日 法官助理*** 书记员***