无锡三和重工机械有限公司与无锡宝通工程技术服务有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

江苏省无锡市中级人民法院 民事判决书 （2018）苏02民终4940号 上诉人(原审被告)：无锡三和重工机械有限公司，住所地无锡市硕放工业集中区B22-23号地块。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，江苏法瞻律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：无锡宝通工程技术服务有限公司，住所地无锡市新吴区张公路19号。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，江苏开炫律师事务所律师。 上诉人无锡三和重工机械有限公司（以下简称三和公司）因与被上诉人无锡宝通工程技术服务有限公司（以下简称宝通公司）承揽合同纠纷一案，不服无锡市新吴区人民法院（2017）苏0214民初8058号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月29日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 三和公司上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.宝通公司故意拖延交付图纸制造其无法按期交付货物假像，故案涉合同无法履行的根本原因在于宝通公司违约在先。第一，双方合同签订于2017年3月1日，宝通公司于2017年4月20日向其发函称将合同所涉部分生产任务委托第三方加工，其虽已回函，但双方并未就此达成一致，故原合同并未变更。但宝通公司实际于2017年3月29日、4月21日先后与案外第三方公司签订合同，前一合同签订于宝通公司发函前，故该合同可能包含的损失其不应承担，后一合同是在其未予同意的情况下对方单方签订，其亦不存在违约情形。此外，根据双方签订的合同，部分部件的交货期扣除宝通公司迟延交付图纸的时间仅有13天，而案外第三方制作相同部件的实际交货期大部分远远超过该期限。故实属宝通公司违反合同中的配合义务，且采取了错误的补救措施，造成的损失应由其自担。第二，其一审提交的6份电子邮件可以反映双方往来的全貌，能够证明其不能按时完成承揽任务系因宝通公司迟延交付图纸所致，直至2017年4月7日宝通公司才将全部图纸交付完毕。双方在合同中明确约定了宝通公司提供图纸等配合义务，故因此造成的损失应由宝通公司自担。2.生产清单的交货期系双方根据合同的一个大致估计，并非其收到图纸后双方对交货期的确认。3.一审法院对双方证据的认定前后标准不一。其提供的6份电子邮件一审判决不予认定，却认定宝通公司单方将部分部件委托第三方加工的邮件的真实性，且不采纳其回函中明确表达的其不承担第三方加工费用的主张。4.宝通公司仅提供了其与案外第三方公司签订的合同，并未提供相应交货单、发票，一审法院以宝通公司提供的所谓付款证据认定相关损失，背离了损失须经第三方鉴定机构评估的证据规则。5.一审判决适用法律不当。其一，因宝通公司违约在先，故其享有后履行抗辩权，应适用合同法第67条的规定，宝通公司自行承担其先行违约所产生的法律后果。其二，宝通公司违约在先，且其回函明确表示双方仍需就合同解除进行协商，故根据合同法第77条的规定，宝通公司发函要求更换加工方的行为系单方意思表示，已构成合同违约。 宝通公司辩称：1.除合同外，双方在生产清单中明确了各批次货物的交付时间，各生产清单均是在其交付生产图纸后双方确认的情况下予以签订。且三和公司已回函明确同意其委托第三方另行加工尚未制作的货物。2.本案发生违约的根本原因在于三和公司错误地估计了其生产能力，根据双方往来函件及三和公司确认的未制作货物清单，可以确认三和公司存在无法按期交货或延期交货的违约行为。其与案外第三方签订的两份合同，均是在三和公司确认无法按时交货或延期交货的情况下签订，货物项目与三和公司未制作的部分内容一致，故该部分损失应由三和公司承担。3.三和公司提供的6份电子邮件恰恰表明其已于2017年3月17日前将绝大部分图纸交付对方，双方也在其后4月7日的生产清单上再次确认了货物的交付时间，故其已于4月7日将全部图纸交付三和公司。此外，一审中三和公司已经将该6份电子邮件作为证据提交，只是没有提交相应的证据来源，故不应作为新证据。且该电子邮件的内容亦不真实，三和公司已确认全部图纸已于4月7日全部收到，但在最后1份电子邮件中却称图纸系4月13日交付。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 宝通公司向一审法院请求：1.判令三和公司赔偿其损失327214.58元。2.本案的诉讼费用由三和公司承担。事实和理由：其与三和公司于2017年3月2日签订《运输机部件加工合同》，约定其委托三和公司按照图纸及技术资料进行皮带机结构件的加工，加工重量总计约650吨，加工价格为6230元/吨，加工方式为包工包料。合同履行过程中，三和公司多次明确表示货物不能按时交付，并同意对该部分零部件由其委托他方加工。其只能另行委托他方并额外支付加工费327214.58元，给其造成了极大的损失。 三和公司辩称：1.三和公司不存在违约行为；2.三和公司没有造成宝通公司任何损失，宝通公司也没有证据证明其存在损失。故其请求法庭驳回宝通公司的诉讼请求。 一审法院认定事实：2017年3月2日，宝通公司与三和公司签订输送机部件加工合同（合同编号为BTGC-GZ-2017-01），约定宝通公司关于江阴兴澄储运有限公司CD跨扩建A601等皮带机改造项目中，委托三和公司进行皮带机部件加工。合同还约定：1、加工项目：皮带机结构件（包括：头架、尾架、中间架、支腿、托架、垂直拉紧及支架、驱动架、拉紧车、导料槽、漏洞溜槽、防护网、护罩等结构件）；2、数量：结构件总计约650吨（以宝通公司清单为准）；3、价格：6230元/吨（含17%增值税）；4、加工方式：三和公司包工包料；5、验收标准、方法：宝通公司以合同及清单约定的交货日期严格按照图纸技术标准验收。 2017年4月25日，宝通公司与三和公司签订输送机部件加工合同补充协议，另外约定了部分事宜。其中第5条约定了输送机部件加工存在追加费用清单。费用清单上载明：“1、头架机械加工费用：……注：驱动装置装配费用看图估计另算，并签订合同补充协议”。 自2017年3月7日起，宝通公司陆续向三和公司交付生产清单。生产清单均由双方工作人员签字确认并注明交货期，交货期自2017年3月底到2017年5月不等，其中，在“卸料小车部分机构件”生产清单上载明：“其中A601、701优先制作，4月25日交货，其余5月10日交货。另外，在驱动装置架1生产清单、导料槽生产清单、溜槽生产清单、防护网生产清单中均写明交货期为2017年5月10日。 2017年3月28日，三和公司在“调心托辊部分零部件三和未制作重量清单”上盖章确认，清单中包含：1、底座，单重为5.3KG，数量为359，总重1902.7KG；2、轴，单重为4.52KG，数量为359，总重为545.68KG；3、挡圈，单重0.074KG，数量为325，总重为24.05KG;4、平面轴承，单重为0.37KG，数量为359，总重为132.83KG；5、连杆，单重为1KG，数量为17，总重为17KG。 2017年3月29日，宝通公司与兆鑫公司签订输送机部件加工合同，约定由宝通公司委托兆鑫公司进行皮带机部件加工，加工的项目为：1、底座，数量359套，单价55元，总金额19745元；2、轴，数量分别为325套、30套、4套，合计359套，单价分别为30元、70元、80元，总金额为12170元；3、垫圈，数量325套，单价为7元，总金额为2275元；4、平面轴承，数量为359只，单价为15元，总金额为5385元；5、四连杆机构，数量分别为15套、2套，合计17套，单价分别为48元、54元，总金额为828元。总金额为40403元，折扣后价格合计为40000元。此后，宝通公司又与兆鑫公司签订了补充清单两份，采购的物资为：1、套管，数量为650只，单重为0.3KG，单价12元/只，总价为7800元；2、滚轮架，数量为156只，单重为0.22KG，单价6元/只，总价936元；3、滚轮，数量为156只，单重0.51KG，单价10元/只，总价1560元；4、滚轮轴，数量为156只，单重为0.05KG，单价为10元/只，总价为1560元。宝通公司与兆鑫公司签订的合同及补充清单总价为41856元。2017年4月25日，兆鑫公司收到宝通公司的金额为50000元的承兑汇票，并于2017年4月27日收到宝通公司转账1856元。 2017年4月20日，宝通公司向三和公司发送函件1份，载明：“我司与贵公司于2017年3月1日签订《输送机部件加工合同》（合同编号：BTGC-GZ-2017-01），合同约定贵方按合同及清单约定的交货日期交货。根据合同约定及双方确认清单项目，贵司于2017年4月8日开始交第一批货物。但截至2017年4月20日，我司仅收到一部分货物，另有驱动装置架（27250.6KG）、导料槽（26749.1KG）、卸料小车结构件（39905.9KG）、溜槽（20313.8KG）、防护网（18240KG）、驱动装配及卸料小车装配等结构件尚未开始生产及装配。对照交货日期（A602、701卸料小车2017年4月25日，其他项2017年5月10日），贵司已确定无法完成以上物资的按时交货。为保证我方承接的改造项目按时完成，减少项目损失，现我司决定将驱动装置架、导料槽、卸料小车结构件、溜槽、防护网、驱动装配及卸料车装配等结构件生产机装配任务委托第三方进行加工生产及装配（其他双方签字盖章确认的物资仍由贵司生产）”。三和公司收到该函后，在函件下方写明：“此函属贵公司单方意愿，未经双方坐下协商，不作为确认函，请来面商”。并于2017年4月21日回传给宝通公司。同日，三和公司还向宝通公司发送函件1份，内容为：关于贵公司把驱动装置架、导料槽、卸料小车结构件、溜槽、防护网、驱动装配机卸料车装配等结构件委托其他单位加工生产，我公司无异议。经济费用结算及交货日期与我司无牵涉。 2017年4月21日，宝通公司与远洲公司签订输送机部件加工合同，约定由宝通公司委托远洲公司进行皮带机部件加工，加工的项目为：1、驱动装置架，重量为27250.6KG，单价为9元/KG，总价为245255元；2、导料槽，重量为26749KG，单价为7.5元/KG，总价为200618元；3、卸料小车结构件，重量为39905.9KG，单价为8元/KG，总价为319247元；4、溜槽，重量为20313.8KG，单价为8元/KG，总价为162510元；5、护罩等，重量为2482KG，单价为9元/KG，总价为22338元；6、驱动装配，共22套，单价为1000元/套，总价为22000元；7、卸料车装配，共4套，单价为1000元/套，总价为4000元；8、运输费为8000元。合计983966元，折扣后总价为965000元。宝通公司与远洲公司于2017年4月27日还签订了增补合同清单，将部分部件调整如下：1、溜槽，7.34吨，单价为8000元/吨，总价为58720元；2、轮子，数量为8只，单价为480元/只，总价为3840元；3、夹轨板，数量为8只，单价为330元/只，总价为2640元；4、衬板，数量为0.4吨，单价为8000元/吨，总价为3200元；5、标准件，数量为1批，单价为5000元/批。增补合同总金额为73400元，优惠价为72500元。宝通公司与远洲公司还签订了2份增补合同清单，增补的项目包括：连接板一、连接板二、A601卸料车上层走道栏杆、A601卸料车下层走道栏杆、A701卸料车上层走道栏杆、A701卸料车下层走道栏杆、B301卸料车走道栏杆等等。增补合同清单的价款分别为73321.6元、23143元（优惠价为21000元）。 宝通公司与远洲公司签订合同及补充合同清单后，远洲公司向宝通公司履行了送货义务，并支付了价款共计1131821.6元。 一审诉讼中，双方对拉紧车的图纸均予以确认，轮子、夹轨板合称夹轨轮，每部拉紧车包含4个夹轨轮。 一审诉讼中，双方对调心托辊的图纸予以确认，且确认可逆调心托辊与双向调心托辊仅是名称不同，钢结构相同。同时在托架+辊子生产清单中注明只做托架。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、三和公司是否存在违约；二、若三和公司违约，给宝通公司造成的损失金额是多少。 针对争议焦点一，三和公司构成违约。首先，宝通公司与三和公司签订的输送机部件加工合同中约定的加工方式为三和公司包工包料，三和公司也未能举证加工产品（包括：头架、尾架、中间架、支腿、托架、垂直拉紧及支架、驱动架、拉紧车、导料槽、漏洞溜槽、防护网、护罩等结构件）不包含机械加工，追加费用清单中列明的头架机械加工费用并不能证明所有加工项目不包含机械加工。其次，在双方的函件往来中，确认未制作的货物包括驱动装置架（27250.6KG）、导料槽（26749.1KG）、卸料小车结构件（39905.9KG）、溜槽（20313.8KG）、防护网（18240KG）、驱动装配及卸料小车装配等结构件、底座、轴、挡圈、平面轴承、连杆，这些均非三和公司所述的机加工件。最后，双方在生产清单中对各批次货物的交货时间均有明确约定，而通过双方函件及三和公司确认的未制作重量清单，可以确定三和公司存在交货延期的违约行为。 针对争议焦点二，由于三和公司迟延交货，宝通公司交付第三方公司制作相关材料，多支付的价款即为宝通公司的损失。 在托架+辊子生产清单中注明只做托架，三和公司认为宝通公司主张的底座、轴、垫圈、平面轴承、四连杆机构、套管、滚轮、滚轮架、滚轮轴均属于托架以外的部分，但未能提供证据证明，故该院不予予采纳。 双方在托架+辊子生产清单中明确需制作，单向上调心托辊197组，单向下调心托辊90组，双向上调心托辊38组，双向下调心托辊15组，共计340组，对照图纸，双向上调心托辊及双向下调心托辊分别包含2个上横梁，单向上调心托辊及单向下调心托辊分别包含1个上横梁，每个上横梁包含2只套管，共计786只套管，宝通公司向兆鑫公司采购了650只。双向上调心托辊及双向下调心托辊分别包含2个滚轮轴、2个滚轮、2个滚轮架，共计106个滚轮轴、106个滚轮、106个滚轮架，其向兆鑫公司定做了156个滚轮轴、156个滚轮、156个滚轮架。 双方在头尾架生产清单中明确需要制作2部拉紧车，对照图纸，每部拉紧车包含4个夹轨轮，共8个夹轨轮，即8个轮子和8个夹轨板。 宝通公司与三和公司的输送机部件加工合同中未约定有装配义务，且在追加费用清单中注明驱动装置装配费用看图估计另算，故宝通公司要求三和公司支付其支付给第三方的装配费用没有依据，该院不予支持。 宝通公司还主张的衬板、标准件、连接板、卸料车走道栏杆、以及增补的溜槽，系宝通公司与第三方公司自行约定增补的材料，并不在宝通公司与三和公司的合同项下，因此，该部分的价款应有宝通公司自行承担，宝通公司要求三和公司承担该部分货物的差价，没有依据，该院不予采纳。 通过双方函件以及三和公司确认的未制作清单并对比宝通公司与兆鑫公司、远洲公司的合同、增补清单，可知三和公司未制作且宝通公司委托第三方公司加工的材料为：1、驱动装置架（27250.6KG）；2、导料槽（26749.1KG）；3、卸料小车结构件（39905.9KG）；4、溜槽（20313.8KG）；5、防护网（2070KG）；6、底座359套；7、轴359套；8、垫圈325；9、平面轴承359只；10、四连杆机构17套；11、套管650只；12、滚轮轴156个；13、滚轮156个；14、滚轮架156个；15、轮子8个；16、夹轨板8个。 宝通公司未举证证明套管、滚轮轴、滚轮、滚轮架、轮子、夹轨板的重量，故对于上述材料，其主张其向第三方采购多花费价款，该院不予采纳。 综合宝通公司与兆鑫公司、远洲公司的加工合同、增补清单中各材料的价款，同时结合折扣后价格（优惠价）与原件的比例，计算得出上述未制作材料由第三方制作所花费的价款为：1、驱动装置架240527.7元；2、导料槽196751.1元；3、卸料小车结构件313093.5元；4、溜槽159377.6元；5、防护网18630元；6、底座19548.1元；7、轴12048.6元；8、垫圈2252.3元；9、平面轴承5331.3元；10、四连杆机构819.7元。共计968379.9元。 宝通公司与三和公司之间结算方式为按照重量*6230元/吨，对于1、驱动装置架；2、导料槽；3、卸料小车结构件；4、溜槽；5、防护网；6、底座；7、轴；8、垫圈；9、平面轴承；10、四连杆机构，总计重量为118911.66KG，总价款为740819.6元。 因此，宝通公司因委托第三方公司加工，多支出的价款为968379.9元-740819.6元=227560.3元。宝通公司的损失即为227560.3元。综上，对于宝通公司的诉讼请求，该院予以部分支持。 判决：一、无锡三和重工机械有限公司于判决生效之日起十日内赔偿无锡宝通工程技术服务有限公司损失227560.3元；二、驳回无锡宝通工程技术服务有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中国人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6208元，财产保全费2870元，合计9078元，由无锡三和重工机械有限公司负担6343元，由无锡宝通工程技术服务有限公司负担2735元。 二审中，为证明其上诉主张，三和公司提供6份电子邮件原件，分别为：1、2017年3月15日，三和公司***发函至宝通公司的高总，告知部分图纸迟迟未提供，导致其无法制作、原材料采购价格上涨；2、2017年3月17日，其再次发邮件催促宝通公司提供图纸；3、2017年3月18日，宝通公司回复三和公司的邮件，内容为：图纸正在抓紧准备；4、2017年4月21日，宝通公司发送给三和公司的邮件，附件内容为确认物资交货期及相关情况；5、2017年4月21日，三和公司在一封邮件的附件上写明：“此函属贵公司单方意愿，未经双方坐下协商，不作为确认函，请来面商”。同时附函1份，声明宝通公司将部分部件委托其他单位加工生产，三和公司没有异议，经济费用结算及交货日期与三和公司无关；6、2017年4月24日，三和公司向宝通公司发送邮件1份，并附函件1封，写明：“……上述5个规格的图纸于4月13日送达我公司：1、贵公司签订后，技术准备工作达40天。2、给我公司制作加工时间仅为12天。……3、鉴于上述情况，4月17日邀请高总来我公司商议：由贵方自行解决外发第三方加工（2017年4月21日我司发函贵方，经济费用结算及交货日期均与我司无牵涉）。4、想贵方知悉，高总已接受此商议并安排此5个规格构件去第三方加工。贵司4月20日发此确认函来，还需要我司确认什么相关情况？”经质证，宝通公司对上述电子邮件往来的真实性予以确认，但对第6份电子邮件内容的真实性不予认可，其已于4月7日将所有图纸交付三和公司，双方亦已在生产清单中明确各批次货物的交付日期，故三和公司在函件中所称技术准备工作40天、加工时间仅为12天，实系三和公司为逃避应承担的法律责任之说辞，且其也未就此回函。 本院认为，当事人对自己主张或反驳对方主张所依据的事实，应当提供证据予以证明，否则将承担于己不利的法律后果。本案中，三和公司虽上诉主张系宝通公司故意拖延交付图纸导致其无法按期交货，但提供的电子邮件内容与其签字确认的生产清单中双方约定的交货期相矛盾，亦无法证明宝通公司存在拖延交付图纸之故意，故该上诉主张本院不予支持。双方明确约定加工方式和交货期，三和公司未能如期交货的行为已构成合同违约，由此造成宝通公司委托第三方加工增加的开支应由三和公司承担。故三和公司关于宝通公司违约在先、宝通公司单方更换加工方的行为构成合同违约的上诉主张，本院亦不予支持。此外，三和公司虽上诉主张宝通公司提供的合同、付款凭证等不足以证明上述损失，但亦未提供证据证明上述合同价格存在严重偏离市场价格、合同双方存在恶意串通等违法及不合理情形，故该上诉主张，本院不予采信。综上所述，三和公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6208元，由无锡三和重工机械有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇一九年二月二十二日 书记员王希