某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

广东省阳西县人民法院 民事判决书 （2018）粤1721民初1738号 原告：***，男，汉族，1972年11月1日出生，住广东省阳西县。 委托诉讼代理人：***，广东迅恒律师事务所律师。 被告：***，男，汉族，1963年7月21日出生，住广东省阳西县。 委托诉讼代理人：***，广东众君法律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东众君法律师事务所律师。 第三人：阳西县市政建设工程总公司，住所地：广东省阳西县福祥一路2号。 法定代表人：***。 第三人：阳西县建筑工程公司，住所地：广东省阳西县新城一区永安二街八巷1号。 法定代表人：***。 第三人：阳西县汇景房地产有限公司，住所地：广东省阳西县县城迎宾大道御景湾峰景二街18号。 法定代表人：***。 原告***与被告***建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年7月31日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。审理中，本院根据被告***的申请依法追加阳西县市政建设工程总公司（以下简称阳西市政公司）、阳西县建筑工程公司（以下简称阳西建筑公司）、阳西县汇景房地产有限公司（以下简称阳西汇景公司）为本案第三人参加诉讼。原告***及其委托诉讼代理人***、被告***的委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼，第三人阳西市政公司、阳西建筑公司、阳西汇景公司经本院传票传唤，无正当理由均未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告***向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付拖欠的工程款2412287.04元及利息（从起诉日起以尚欠工程款为基数按中国人民银行同期贷款利率计算至确定还款日止）给原告；2、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2012年7月5日，阳西县御景物业管理有限公司（以下简称阳西御景公司）与阳西市政公司签订一份《广东省建设工程标准施工合同》（2009年版），将“阳西县御景酒店附属商业广场工程”发包给阳西市政公司进行施工建设，合同约定工程建筑面积32992.2m2，固定合同总价为26204448.31元。2013年5月23日，阳西汇景公司与阳西建筑公司签订一份《广东省建设工程标准施工合同》（2009年版），将“阳西县御景湾菁华园?公寓楼工程”发包给阳西建筑公司进行施工建设，合同约定工程建筑面积6228.5m2，固定合同总价为6012258.25元。同年，阳西汇景公司与阳西县建筑工程公司第一分公司（以下简称阳西建筑公司第一分公司）签订一份《广东省建设工程标准施工合同》（2011年版），将“御景酒店附属商业街工程”发包给阳西建筑第一分公司进行施工建设，合同约定工程建筑面积约18989.00m2，固定合同总价为14887376元。上述合同签订后，阳西市政公司、阳西建筑公司、阳西建筑第一分公司分别将上述的商业广场工程、公寓楼工程、商业街工程中的劳务工程分包给被告***。随后，***又将该劳务工程交给原告***进行施工。双方口头约定：***包机械、模板、排山、工人按图施工；工程款按施工面积乘以单价结算，其中商业广场工程按285元/m2单价结算、公寓楼工程按325元/m2单价结算、商业街工程按400元/m2单价结算；工程变更按增减建筑面积乘以相应项目单价结算；其他工程及附属零星工程按双方约定结算。根据约定，原告完成了上述工程的施工，其中商业广场工程工程量为32880.42m2及附属工程521519.5元，公寓楼工程工程量为6334.32m2及附属工程57391.84元，商业街工程工程量为10001.28m2及增加工程量360000元，合计工程款16368997.04元。施工期间，原告预借工程款13956710元，被告尚欠原告工程款2412287.04元。上述所有工程已竣工验收并交付业主使用，但被告一直拖欠尚欠的工程款。为维护原告的合法权益，现依法起诉，望判如所请。 被告***辩称，答辩人没有拖欠原告款项，原告所主张的涉案工程单价及工程总价均不属实，答辩人已按时足额付清工程款给原告，应驳回原告的诉讼请求。答辩人与原告约定的各项工程单价为：商业广场工程265元/m2，公寓楼工程300元/m2，商业街工程293元/m2；原告完成的工程量为：商业广场工程32880.42m2，公寓楼工程6334.32m2，商业街工程10001.28m2。即原告所完成的三项工程总价款为13543982元，另增加零星工程631077.70元，答辩人应当支付给原告的工程款总额为14175059.70元，而实际上原告已收取工程款14307710元，不存在答辩人拖欠工程款未付的情况。 第三人阳西市政公司述称，发包方阳西御景公司于2012年7月5日将御景酒店附属商业广场工程发包给本公司，本公司承接上述工程后，安排***组织人员入场施工，***是该工程的实际施工人，由***负责技术人员工资及施工期间业务支出的相关费用。本公司已按合同约定完成施工，结算工程建筑面积为32992.2m2。工程经竣工验收合格后交付给发包方，工程款已结算并支付完毕。 第三人阳西建筑公司述称，发包方阳西汇景公司分别于2013年5月、11月将御景湾菁华园公寓楼工程、御景湾附属商业街工程发包给本公司，工程造价按建筑面积计算。后本公司安排下属分公司即阳西建筑公司第一分公司及***对上述工程组织施工。***是阳西建筑公司第一分公司的负责人，***及阳西建筑公司第一分公司是上述工程的施工方，施工期间所需工程款及其他业务开支、技术人员报酬等费用均是由***及阳西建筑公司第一分公司承担。经结算，公寓楼工程建筑面积为6228.5m2，附属商业街工程建筑面积为18989.00m2。上述工程经竣工验收合格后交付给发包方，工程款已结算并支付完毕。 第三人阳西汇景公司述称，一、本公司为御景湾菁华园公寓楼、御景湾附属商业街的业主，分别于2013年5月及12月将上述工程发包给阳西建筑公司，经结算，公寓楼工程的建筑面积为6228.5m2，附属商业街工程的建筑面积为18989.00m2；二、阳西建筑公司承接上述工程后，派***入场施工，***是上述工程的实际施工人。工程经竣工验收合格后，本公司已经与承包单位就工程价款进行结算，上述工程的工程款均已支付完毕；三、上述部分工程在交付使用后不到一年即出现外墙脱落、瓷片脱落的现象，业主方随即向施工方反映此事，***已组织工人对脱落的外墙和瓷片进行修复处理，但仍有少部分脱落的墙体至今未修复。本公司认为未修复的部分仍需继续完善并修复。 本院经审理认定事实如下：2012年7月5日，阳西御景公司（发包人）与阳西市政公司（承包人）签订一份《广东省建设工程标准施工合同》，约定将阳西县御景酒店附属商业广场工程（以下简称商业广场工程）发包给阳西市政公司进行施工，承包范围为商业广场工程施工图纸和招标文件规定的土建部分，工程建筑面积32992.2m2，合同固定总价26204448.31元。2013年3月11日，阳西市政公司御景项目工程部与被告***签订一份《建设工程劳务施工总承包合同》，约定将上述商业广场工程其中的劳务工程发包给***，工程造价单价285元/m2，建筑面积约32992.2m2，工程价款结算时按实际建筑面积和约定的单价结算。 2013年5月23日，阳西汇景公司（发包人）与阳西建筑公司（承包人）签订一份《广东省建设工程标准施工合同》，约定将阳西县御景湾菁华园?公寓楼工程（以下简称公寓楼工程）发包给阳西建筑公司进行施工，承包范围为公寓楼工程施工图纸全部内容，工程建筑面积6228.5m2，合同固定总价6012258.25元。阳西建筑公司第一分公司与***签订一份《建设工程劳务施工总承包合同》（合同落款日期为2013年3月11日），约定将上述公寓楼工程其中的劳务工程发包给***，工程造价单价320元/m2，建筑面积约6228.5m2，工程价款结算时按实际建筑面积和约定的单价结算。 2013年，阳西汇景公司（发包人）与阳西建筑公司第一分公司（承包人）签订一份《广东省建设工程标准施工合同》，约定将御景酒店附属商业街工程（以下简称商业街工程）发包给阳西建筑公司第一分公司进行施工，承包范围为商业街工程施工图纸规定的土建部分，工程建筑面积18989.00m2，合同固定总价14887376元。 被告***自阳西市政公司御景工程项目部、阳西建筑公司、阳西建筑公司第一分公司处承包上述商业广场、公寓楼、商业街工程后，又将其中部分劳务工程交由原告***施工，双方未签订任何书面的建设工程施工合同，仅口头约定工程量的计价标准，未约定工程款的支付时间和逾期付款利息的计算。2014年7月1日，公寓楼工程经竣工验收合格；2014年8月17日，商业广场工程经竣工验收合格；2015年8月26日，商业街工程经竣工验收合格。 另查明，***于2017年1月20日以***为被告向本院提起建设工程施工合同纠纷诉讼，案号为（2017）粤1721民初67号。***于2017年2月23日提起反诉，反诉请求为：1、反诉被告返还多收取的款项132649元；2、反诉被告对御景酒店附属广场破损的外墙和地下室墙体渗水进行修复和返工；3、反诉诉讼费用由反诉被告负担。2017年12月19日，本诉原告***申请撤回起诉，本院裁定予以准许。2018年1月13日，本院组织双方当事人勘查现场，双方均确认商业广场工程背面有多处瓷砖脱落，工程的保修期为一年；***主张无法证明瓷砖脱落发生在保修期内，***则主张瓷砖脱落均发生在保修期内。2018年3月27日，本院作出（2017）粤1721民初67号判决，判决驳回反诉原告***的诉讼请求。判决后，双方当事人均未提出上诉，（2017）粤1721民初67号判决已于2018年5月11日生效。 再查明，中国人民银行颁布的自2015年10月24日后六个月内的贷款年利率为4.35%，中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的自2019年8月20日起一年期的贷款市场报价利率（LPR）为4.25%。 案件审理过程中，原告***于2018年10月16日向本院提出司法鉴定申请，请求对其完成的商业广场工程32880.42m2、公寓楼工程6334.32m2、商业街工程10001.28m2其中的劳务工程造价进行鉴定。根据***的申请，本院依法委托广东飞腾工程造价咨询有限公司对上述三项工程其中的劳务工程造价进行鉴定，广东飞腾工程造价咨询有限公司于2018年12月26日出具一份《造价鉴定受理工作的函》，要求***缴纳鉴定费用。2019年3月19日，原告***变更其司法鉴定申请，请求对其完成的商业街工程10001.28m2其中的劳务工程造价进行鉴定。根据***的申请，本院依法重新委托深圳市天旭建设工程造价咨询有限公司（以下简称天旭公司）进行鉴定。原告***就上述鉴定预付了鉴定费74248元。 2020年3月10日，天旭公司作出《御景酒店附属商业街10001.28m2的劳务工程工程造价鉴定报告》（以下简称《鉴定报告》），经鉴定，工程造价为2873461.13元（包括D段分部分项人工费656080.94元，D段措施项目材料及人工费973678.76元，E、F段分部分项人工费519956.34元，E、F段措施项目材料及人工费723745.09元）。 2020年4月1日，原告***以《鉴定报告》存在缺项、漏项为由向本院提出书面异议。2020年6月5日，天旭公司就上述异议作出《关于的回复》，经过核算《鉴定报告》，对御景酒店附属商业街10001.28m2劳务工程造价的计算存在基坑土方开挖及回填（承台）、基坑土方开挖及回填（地梁）、房心土方回填等11项缺项，御景酒店附属商业街10001.28m2的劳务工程核增鉴定造价513210.75元；对于平整场地工程，工程造价为15042.45元。因提供的鉴定检材中缺少原告方完成平整场地的相关资料，属争议部分，暂不计入工程总造价中。 2020年6月15日，被告***以鉴定机构在没有新证据、新事实的情况下随意核增工程造价、鉴定的御景酒店附属商业街工程中有部分工程并非***施工为由向本院提出书面异议，认为《鉴定报告》及《关于的回复》的数据不准确、不真实，不应予以采信。对此，天旭公司于2021年3月30日函复，载明“项目依据阳西县人民法院提供御景酒店附属商业街10001.28m2的劳务工程的《广东省建设工程标准施工合同》、《建设工程劳务施工总承包合同》、《工程施工图纸（电子版）》等相关资料和现场勘查进行工程造价评估鉴定，内容的采信和采纳由法院判决，对鉴定有异议请提供相关证明资料；如认为部分工程内容不属于原告***施工或存在多计算部分、不应作工程计算部分，请提供相关工程的准确数据及证明资料”。 2020年6月16日，原告以《关于的回复》未将平整场地工程计入工程总造价，仍有独立柱面抹灰、梁面抹灰、工程砼泵送费、措施项目4项缺项未计入工程总造价中为由向本院提出书面异议。对此，天旭公司于2021年3月12日函复，载明“1、平整场地属于争议部分，缺少原告方完成平整场地的相关资料，暂不计算，最终由法院判决；2、独立柱面抹灰工程的工程量已单独计算出；3、现场勘查未发现有悬空梁施工做法，梁面抹灰工程的工程量已计算在外墙面抹灰装饰清单内；4、工程砼泵送费要鉴定请提供相关资料；5、措施项目已计算入鉴定报告的措施项目中”。 2021年5月27日，本院就《鉴定报告》及《关于的回复》的细节问题去函天旭公司。2021年6月21日，天旭公司函复本院，载明“经我司审核御景酒店附属商业街10001.28m2劳务工程造价核增514279.47元；原告***申请鉴定10001.28m2劳务工程，就是我司所提交出的《鉴定报告》中所有工程量的人工费及机械费”。 审理中，原、被告双方均确认原告完成的工程量为商业广场工程32880.42m2，公寓楼工程6334.32m2，商业街工程10001.28m2，以及至2015年11月13日止，被告***已向原告***支付涉案工程款14307710元，双方未就上述三项工程约定保修期。 原、被告就各自主张提供下列证据： 1、原告***提交《情况说明》、《公寓、商业广场、商铺投影面积》各一份，拟证明其完成的工程量包括商业广场工程32880.42m2，公寓楼工程6334.32m2，商业街工程10001.28m2及增加附属工程938911.34元。被告***对增加的工程量不予认可。 2、被告***提交一份落款时间为2017年2月13日的《工程结算汇总表》，空白处签有“***”的字样，拟证明涉案商业广场工程、公寓楼工程、商业街工程分别按265元/m2、300元/m2、293元/m2的单价结算工程款，增加零星工程631077.7元；原告***对该结算单价及增加工程量不予认可。 3、被告***提供一组现场图片、一份《阳西御景湾酒店附属商业街维修费用（***班）》，拟证明原告负责施工的商业广场工程、商业街工程出现外墙破损、瓷片脱落的情况，被告为此支付了修复费用78433.40元；***在（2017）粤1721民初67号同样将该组现场图片作为反诉证据提交。对于该组现场图片，***在（2017）粤1721民初67号案件中承认属实，称***自行请人对破损处进行修复，其也同意在工程款中扣减修复费用，只是***未告知其具体修复费用数额；在本案中对该组现场图片不予认可。对于《阳西御景湾酒店附属商业街（***班）》，***不予认可，认为该文件没有制作时间，不能反映维修时间是在工程竣工验收合格一年内。 本院认为，本案属建设工程施工合同纠纷。本案事实发生在民法典施行前，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，本案纠纷应当适用民法典施行前相关的法律、司法解释的规定进行处理。结合各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是：原告***的诉讼请求应否支持。对此，本院作如下评述： 一、关于原告***请求被告***支付工程价款的问题，原告***作为不具备建筑施工资质的实际施工人自被告***处先后承包涉案商业广场、公寓楼及商业街工程其中的部分劳务工程，但上述工程均已经竣工验收合格并实际交付使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2005年1月1日施行）第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”及第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，现原告请求被告支付涉案三项工程的工程价款，本院应予支持。 （一）对于涉案商业广场工程、公寓楼工程。因原、被告之间未签订任何书面的建设工程施工合同，且原告未能提供任何证据证明其与被告之间曾就上述两项工程以其所主张的工程造价单价进行过结算，而被告与上述两项工程的发包人约定的工程造价单价与原告主张的工程造价单价之间没有必然的因果关系。根据《最高人民法院关于适用的解释》（2015年2月4日施行）第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”及第九十二条第一款“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”的规定，原告需承担举证不能的不利后果，而被告已在答辩状、庭审中多次确认其转包涉案商业广场、公寓楼其中的劳务工程给***施工的工程造价单价为商业广场265元/m2，公寓楼300元/m2，另增加零星工程631077.7元。对被告自认的上述事实，本院予以确认。 （二）对于涉案商业街工程。本案中，对于原告***承包的涉案商业街10001.28m2的劳务工程已由本院依法委托具备鉴定资质的天旭公司进行了鉴定，该鉴定机构出具的《鉴定报告》及相关材料程序合法，鉴定意见正确，本院应予采信。虽然原告提出异议认为鉴定结论存在漏项；被告提出异议认为鉴定结论数据不准确、不真实，不应予以采信，但鉴定机构已就原、被告的异议书面复函本院并作出合理解释，且原、被告均未能提供充分证据证明其异议主张，也未能提供充分证据证明该鉴定结论明显依据不足，或存在不能作为证据使用的其他情形，故本院对原、被告的异议不予采信。根据司法鉴定部门出具的鉴定意见及复函，原告***所承包的涉案商业街10001.28m2的劳务工程造价应确定为2873461.13＋514279.47＝3387740.6元。 综上所述，原告请求支付的工程款应计算为：①商业广场工程265元/m2×32880.42m2＝8713311.3元；②公寓楼工程300元/m2×6334.32m2＝1900296元；③商业街10001.28m2工程3387740.6元；④增加工程631077.7元。上述四项合计14632425.6元。对于平整场地工程，因原告无法提供证据证明该部分工程系由其施工完成，被告对此亦予以否认，故该部分工程造价不应计入原告请求支付的工程款中。现原告请求被告支付的工程款应当扣减其已收取的工程款14307710元，即为14632425.6﹣14307710＝324715.6元。 二、关于原告***请求被告***支付工程价款利息的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2005年1月1日施行）第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”及第十八条第一款第一项“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日……”的规定，现原告请求从起诉之日即2018年7月31日起计算逾期付款利息，系其自行处分民事权利的行为，本院依法应予准许。原告请求的逾期付款利息应分段计算为：1、从2018年7月31日起以324715.6元为基数按年利率4.35%计至2019年8月19日止，计得利息324715.6×4.35%÷365×384天﹦14860.41元；2、从2019年8月20日起以324715.6元为基数按年利率4.25%计至付清款日止的利息。 依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条、第九十二条的规定，判决如下： 一、限被告***在本判决发生法律效力之日起三十日内支付尚欠的工程价款324715.6元给原告***； 二、限被告***在本判决发生法律效力之日起三十日内支付逾期付款利息（包括利息款14860.41元及从2019年8月20日起以324715.6元为基数按年利率4.25%计至付清款日止的利息）给原告***； 三、驳回原告***的其他诉讼请求。 案件受理费26098元（原告预交），由原告***负担19290元，被告***负担6808元；鉴定费74248元（原告垫付），由原告***负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于阳江市中级人民法院。 审判长*** 人民陪审员*** 人民陪审员*** 二〇二一年六月三十日 法官助理*** 书记员*** 附相关法条： 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 第九十一条人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外： （一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任； （二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。 第九十二条一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。 对于涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等应当由人民法院依职权调查的事实，不适用前款自认的规定。 自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认。