某某等与北京某某建筑工程有限责任公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

北京市第二中级人民法院

民事判决书

(2022)京02民终1593号

上诉人（原审被告）：***，女，1963年10月25日出生，汉族，住江苏省兴化市。

委托诉讼代理人：钟细彬，天津瀚洋律师事务所北京分所律师。

被上诉人（原审被告）：北京**建筑工程有限责任公司，住所地北京市房山区燕山东风街道双泉路1号04号楼三层301-311房间（建3）。

法定代表人：陈国玺，董事长。

被上诉人（原审原告）：***，男，1955年10月28日出生，汉族，住河南省林州市。

委托诉讼代理人：张维豪，北京浩启博律师事务所律师。

原审被告：北京燕化天钲建筑工程有限责任公司，住所地北京市房山区燕山双泉路1号。

法定代表人：丁振范，董事长。

委托诉讼代理人：何雷，男，北京燕化天钲建筑工程有限责任公司职员。

原审被告：中国石化集团北京燕山石油化工有限公司，住所地北京市房山区燕山岗南路1号。

法定代表人：李刚，董事长。

委托诉讼代理人：胡俊才，男，中国石化集团北京燕山石油化工有限公司职员。

委托诉讼代理人：王龙利，男，中国石化集团北京燕山石油化工有限公司职员。

上诉人***因与被上诉人北京**建筑工程有限责任公司（以下简称**公司）、***及原审被告北京燕化天钲建筑工程有限责任公司（以下简称燕化天钲公司）、中国石化集团北京燕山石油化工有限公司（以下简称燕山石化公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市房山区人民法院(2021)京0111民初11988号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月7日立案受理后，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2022年2月15日公开开庭审理了本案。上诉人***及其委托诉讼代理人钟细彬，被上诉人北京**建筑工程有限责任公司法定代表人陈国玺，被上诉人***及其委托诉讼代理人张维豪，原审被告北京燕化天钲建筑工程有限责任公司之委托诉讼代理人何雷，原审被告中国石化集团北京燕山石油化工有限公司之委托诉讼代理人胡俊才、王龙利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判；2.案件受理费由***、**公司承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。一、一审中，我与**公司都认可双方是挂靠关系，故应当由我与**公司共同承担欠***的工程款，一审判决适用法律错误。二、为保证工期和生产进度，我和***约定缴纳保证金。***在施工期间，未按期完工，延期共计25天，需向我支付罚金共计125 000元，有双方签订的《补充协议书》、《羊耳峪C组团工程26号、27号、32号楼结构施工完成时间说明》以及***本人书写的2份承诺书等证据予以佐证。清算时因双方都同意保证金和罚金相抵，故在清算单中体现罚金，一审判决对此没有认定。综上，一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判。

***辩称，不认可一审判决，考虑到诉讼成本没有上诉。不同意***的上诉请求。一审判决认定***和**公司系挂靠关系，我不认可，我认为***系职务行为，**公司应承担责任；一审判决认定保证金抵扣罚金不成立，一审庭审中对方也承认没有谈及保证金和罚金问题，***可另行解决。

**公司辩称，同意一审判决，不同意***的上诉请求，我公司不应当承担连带责任。

燕化天钲公司、燕山石化公司均述称，同意一审判决，对***的上诉请求不发表意见。

***向一审法院起诉请求：1.请求法院判令燕山石化公司、燕化天钲公司、**公司、***连带支付***工程款、保证金、保修费合计1 074 301.16元（其中工程款692 565.02元、保证金100 000元、保修费281 736.14元）并支付利息，其中100 000元保证金从2018年12月7日起，100 000元工程款从2020年3月2日起，100 000元工程款从2020年4月2日起，100 000元工程款从2020年5月2日起，剩余工程款392 565.02元从2020年6月2日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项还清之日止；2.本案诉讼费由燕山石化公司、燕化天钲公司、**公司、***负担。

一审法院认定事实如下：2006年4月10日，燕山石化公司（发包人）与燕化天钲公司（承包人）签订羊耳峪西区C组团10栋住宅楼施工合同，上载明，工程名称：羊耳峪西区C组团26、27、28、29、30、31、32、33、34、35号住宅楼建筑工程；承包范围：按图纸主体建筑、装饰、电气及主体、基础施工中的变更洽商施工项目；合同工期：开工日期2007年4月1日，竣工日期2007年11月30日，合同工期总日历天数244天；合同价款（补充条款）：发包人、承办人同意以合同价款5000万元承发包本工程施工，此价款为该项工程的暂估价，最终合同价款以竣工时发包人、工程监理、承包人共同确认的实际工程量为依据由承包人编报，由发包人审核，由燕化公司审计部委托社会审计机构进行审计，发包人以审计结果为准确定最终合同价并办理本工程结算支付……

2018年12月12日，燕山石化公司（发包人、甲方）与燕化天钲公司（承包人、乙方）签订羊耳峪西区C组团10栋住宅楼施工合同变更协议，上载明，原合同工期2007年4月1日-2007年11月30日变更为2018年12月15日-2020年5月31日；原合同价款89 829 557.44元变更为110 929 258.74元（含税，税率为10%，其中本协议固定价为110 571 015.24元，总包配合费为 358 243.50元）；工程款支付的方式和时间：发包方自现场完成基础施工当月起并经验收合格按月支付工程进度款，支付数额为不超过实际完成工程量的80%，至竣工验收后累计支付不超过协议价的90%，工程竣工结算审计完成后支付到审定价的95%（累计前期已付进度款），工程结算审定价的5%留作工程质量保修金；质量保修期从工程竣工验收合格之日起计算；质量保修金的返还：防水工程、住宅楼外立面装饰工程保修期为5年，返还质保金总额的10%，分户地热盘管系统、地埋供水管线保修期为3年，返还质保金总额的10%，其他工程保修期二年，返还质保金总金额的80%，自发包人在工程验收完全合格第二日起算。

2018年9月30日，***借用北京**建筑劳务有限责任公司（承包人，后更名为**公司）资质与燕化天钲公司（发包人）签订劳务分包合同，合同约定，分包范围：羊耳峪西区C组团10栋住宅楼26#、27#、32#、33#、34#、35#楼基础及结构工程；建筑面积：暂估24 987㎡；合同价款总额8 495 750元；发包人中标建造师（项目经理）为陈国玺。燕化天钲公司的委托代理人陈国玺、北京**建筑劳务有限责任公司的委托代理人***在劳务分包合同上签字。

后，燕化天钲公司（发包人）与北京**建筑劳务有限责任公司（承包人）签订补充协议，协议载明：质量保证金占竣工结算总价的5%，将在建设方付给发包人质保金且无施工质量问题后支付。质量保修期自工程竣工质量监督站备案验收合格之日起计算。

2018年12月7日，***（甲方）与***（乙方）签订补充协议书，上载明：根据甲乙双方协商自愿就羊耳峪西区C组团项目，***和***27#、26#、34#三幢楼主体结构合作方法条款如下：一、首先执行原合同的全部施工工作内容和图纸的全部内容，按照质量长城杯的要求进行每道工序的施工及生活区与现场施工场地的条件全部确认。二、现说明施工基础部分没有塔吊，用汽车吊运施工所需材料不得因为此原因进行追加工程款。三、除地上柱钢筋、电渣压力焊及其他钢筋头的焊接的价格得项目部调整确定外，及模板单价的调整外在原合同340元/㎡的基础上每平米给***项目部提取管理费20元/㎡的管理，其他所有的费用由***班组全部承担。四、除原合同每平米340元，调整后增加的价格，全部付给***班组。五、为了合作责任的加强，确保双方履行各自的责任，***向***项目部交纳生产进度、安全、质量、工期等保证金壹拾万元整，签订协议交叁万，余款2018年12月15日前全部交清。正负零付5万，余款结构结束无息返还。

同日，***向***交付羊耳峪C组团西区34#、26#、27#保证金10万元。之后，***组织工人进行了施工。

2020年1月20日，***与***签订羊耳峪西区C组团三标***班组结算单，上记载：34#楼、26#楼、27#楼建筑面积共计13

629.08㎡，单价410元，合计5 587 922.8元；项目部用零工260个工，单价180元，合计46

800元；总价5 634 722.8元（含税）；减项目部扣款及钢筋翻样人员工资（李冀军工资由***支付）136 000元；减管理费、税金5%，281

736.14元；减成管理费用20元/㎡，272 581.6元；减已付人工费3 912 525.5元；减预留质保金5%，279 396.14元；减钢筋接头焊接2600元；余款752 483.42元。备注：281 736.14元保修款在合同约定时间内由***负责支付。

同日，***为***出具承诺书一份，承诺2020年元月22号前支付***羊耳峪西区C组住宅工程（26#、27#、34#）楼的工程款叁拾伍万元整，如有误差全由我承担一切责任。

同日，***为***出具欠条一份，上载明：今欠到***羊耳峪西区C组团住宅工程26#、27#、34#楼材料费402 483.42元。此款从2020年三月份起每个月支付***壹拾万元直至付完为止……同时，欠***保修费281

736.14元，保修期到期由***支付***。

案件审理过程中，经法庭询问，***称***与其约定的保修期是指燕山石化公司与燕化天钲公司签订的施工合同及变更协议中约定的质量保修期；燕山石化公司确认施工合同及变更协议中约定涉案工程的质量保修期为从羊耳峪C组团10栋住宅楼建筑工程竣工验收合格之日起二年。

2020年1月22日，***收到***支付的工程款332 500元。

案件审理过程中，法庭询问***、***，双方共同确认2020年1月20日签订结算单时未谈及10万元保证金和罚款事宜。

燕山石化公司已经支付燕化天钲公司工程款11 014万元，占全部工程款的99.29%。2020年1月15日，***与燕化天钲公司签订分包结算审核定案单，确定羊耳峪西区C组团10栋住宅楼-26#、27#、32#、33#、34#、35#楼基础及结构工程的工程款为10

485 456元。燕化天钲公司已经支付**公司工程款 10

311 183.2元，占全部工程款的98.33%。

另查明，***自述涉案工程2019年9月20日主体结构完工。截至目前，羊耳峪C组团10栋住宅楼建筑工程未经竣工验收。燕化天钲公司在与**公司签订劳务分包合同时知晓***借用**公司资质一事。

一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”***承包涉案工程却不具备建筑施工企业资质，其与***之间形成的建设工程施工合同违反法律、行政法规的强制性规定，应为无效。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”***与***之间的建设工程施工合同虽经法院认定无效，但不影响***请求***支付工程价款，涉案工程已经竣工验收合格，***亦对工程款进行了结算确认，***主张支付工程款的条件成就。具体数额，经法院核算扣除保修款为419 983.42元。

关于保证金。***与***2018年12月8日签订的补充协议书中明确约定，正负零付5万，余款结构结束无息返还；另外，二人明确确定，2020年1月20日签订结算单时未就保证金达成新的一致意见。故***关于***延误了工期保证金应当扣除的抗辩意见，法院不予采纳。***要求***返还保证金10万元的诉讼请求，法院予以支持。***以***为被反诉人在本案中提起反诉，要求***支付罚金125 000元，因本案被告除***外还有燕山石化公司、燕化天钲公司、**公司，***提起的诉讼不满足反诉成立的条件，***主张的罚金 125 000元本案不予处理，***可另行主张。

关于结算单中扣减的管理费用。结算单是***、***的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，亦不违背公序良俗，应为合法有效。***关于扣减管理费用没有合同依据，***应当支付管理费用的诉讼请求，于法无据，法院不予支持。

关于保修费。***与***约定保修期到期后支付，而二人约定的保修期是指燕山石化公司与燕化天钲公司签订的施工合同及变更协议中约定的质量保修期，庭审中，燕山石化公司确认施工合同及变更协议中约定涉案工程的质量保修期为从羊耳峪C组团10栋住宅楼建筑工程竣工验收合格之日起二年。现羊耳峪C组团10栋住宅楼建筑未经竣工验收，***与***约定的保修费的支付条件不成就，***要求***支付保修费的诉讼请求，法院不予支持。

关于利息。工程款部分，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。”***为***出具承诺、欠条，明确工程款支付时间，但却未按时履行，***主张欠付工程款利息的诉讼请求，法院予以支持，具体确定为：以10万元为基数，分别自2020年4月1日起、2020年5月1日起、2020年6月1日起、2020年7月1日起至实际付款之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的同期一年期贷款市场报价利率计算，以19

983.42元为基数，自2020年8月1日起至实际付款之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的同期一年期贷款市场报价利率计算。保证金部分，***与***明确约定结构结束无息返还，但***在主体架构结束时即2019年9月20日未将保证金返还***，***主张利息的诉讼请求，法院亦予以支持，具体数额法院确认为：以10万元为基数，自2019年9月21日起，至实际付款之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的同期一年期贷款市场报价利率计算。

关于燕山石化公司、燕化天钲公司、**公司是否需要对欠付工程款承担连带责任。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”发包人以其未欠付工程款为由提出抗辩的，应当对此承担举证责任。实际施工人要求转包人、违法分包人承担责任的，转包人、违法分包人主张其已经支付相应工程款的，可以相应免除其给付义务。挂靠施工中，挂靠人以自己的名义对外为民事行为，挂靠人应自行对外承担责任。

本案中，***借用**公司资质与燕化天钲公司签订劳务分包合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，**公司与燕化天钲公司之间的劳务分包合同应为无效。燕化天钲公司明知***借用**公司资质，仍与**公司签订劳务分包合同，其行为构成违法分包。燕山石化公司、燕化天钲公司应在欠付工程款的范围内承担给付责任。***虽以**公司名义承接了涉案工程，但以自己的名义与***建立合同关系，现***依据合同关系要求**公司承担连带责任的诉讼请求，于法无据，法院不予支持。

燕山石化公司、燕化天钲公司提交的证据显示其已按照合同约定全部支付了工程款，故***要求燕山石化公司承担责任的诉讼请求法院亦不予支持。

依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、第二条的规定，一审法院于2021年12月判决：一、***于判决生效后十日内支付***工程款419 983.42元及利息（以10万元为基数，分别自2020年4月1日起、2020年5月1日起、2020年6月1日起、2020年7月1日起至实际付款之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的同期一年期贷款市场报价利率计算，以 19 983.42元为基数，自2020年8月1日起至实际付款之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的同期一年期贷款市场报价利率计算）；二、***于判决生效后十日内返还***保证金100 000元并支付利息（以100 000元为基数，自2019年9月21日起，至实际付款之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的同期一年期贷款市场报价利率计算）；三、驳回***的其他诉讼请求。

二审中，各方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，***上诉要求**公司与其共同承担欠付***的工程款。根据本案查明的事实及当事人的相关陈述，可以认定***系以**公司名义承接了涉案工程，但以自己的名义与***建立合同关系。故一审法院根据上述情形，认定***依据合同关系要求**公司承担连带责任的诉讼请求，于法无据。该认定符合法律规定及本案的实际情况，并无不当。***要求**公司与其共同承担责任的上诉意见缺乏法律依据，本院不予采信。

另查，关于保证金，一审法院系结合本案查明的事实及***与***的相关约定，判令***应返还保证金10万元；同时，因***以***为被反诉人在本案中提起反诉，要求***支付罚金125

000元，因本案被告除***外还有燕山石化公司、燕化天钲公司、**公司，***提起的诉讼不满足反诉成立的条件，故一审法院对***主张的罚金125 000元本案未予处理，并告知其可另行主张。本院经审查认为，一审法院上述认定及处理均并无不当，符合本案的实际情况。本院对***关于保证金的上诉意见不予采信。

综上所述，***的上诉请求不能成立，本院予以驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费14

468.71元，由***负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判员

李明磊

二〇二二 年 三 月 二十一 日

法官助理

黄骏

书记员

黄雅楠