北京某某信息技术有限公司与达内时代科技集团有限公司等一审民事判决书

北京市海淀区人民法院 民事判决书 （2020）京0108民初40659号 原告：北京**信息技术有限公司，住所地北京市朝阳区酒仙桥52号院4301号。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：**，北京市东元律师事务所律师。 被告：达内时代科技集团有限公司，住所地北京市海淀区北三环西路甲18号3709房。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，北京冠和权律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京冠和权律师事务所律师。 被告：北京百度网讯科技有限公司，住所地北京市海淀区上地十街10号百度大厦2层。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，北京天驰君泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京天驰君泰律师事务所律师。 原告北京**信息技术有限公司（下称**公司）与被告达内时代科技集团有限公司（下称达内公司）、被告北京百度网讯科技有限公司（下称百度公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告**公司委托诉讼代理人**、被告达内公司委托诉讼代理人***、以及被告百度公司委托诉讼代理人***到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 **公司向本院提出诉讼请求：二被告共同赔偿**公司经济损失60万元及合理开支46 308元（包括公证费6308元、律师费4万元）。事实和理由：**公司主营业务为向企业及开发者提供**试服务、AI数据标注服务、安全服务及推广服务，在行业内具备一定知名度。**公司享有第22003587号“**”文字商标（下称涉案商标）的专用权。**公司发现，在百度网（www.baidu.com）中输入“**”关键词进行搜索时，搜索结果中有标题为“云平台测试_不仅仅是教育_更是梦想的起跑线”的推广链接（下称涉案推广链接），点击该链接标题即进入达内公司所运营网站（下称涉案网站），且涉案网站中有大量“软件测试”等宣传字样，基于达内公司与**公司的主营业务相同，故达内公司的上述行为易导致相关公众混淆其与**公司的关系，构成对**公司商标权的侵害及不正当竞争。百度公司未尽审核义务，应当承担共同侵权责任。 达内公司辩称，不同意**公司全部诉讼请求，理由为：第一，“**”“**试”直接表示**试服务，描述的是一种基于云平台提供测试服务的新服务模式，涉案商标不具有显著性。第二，达内公司实际购买的涉案网站推广关键词为“**试”而非“**”，且其对“**试”的使用属于描述性使用。第三，涉案网站中并未出现“**”字样，综上，其行为不构成侵害商标权和不正当竞争。 百度公司辩称，不同意**公司全部诉讼请求，理由为：首先，“**”一词属于行业通用名称，显著性较低，法院的同类判决已经对“**”属于行业通用名称进行了认定；同时，达内公司在百度推广后台并未添加“**”二字作为推广关键词，实际添加关键词的是“**试”，使用“**试”一词推广涉案网站的行为仅属于描述性使用，不构成商标性使用；此外，百度公司作为网络服务提供者，在百度推广业务中已尽到合理注意义务，在服务中没有过错，不应当承担任何责任。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。结合举证质证情况、当事人陈述，本院认定事实如下： 一、与涉案商标有关的事实 第22003587号“**”文字商标注册人为**公司，核定使用的服务项目为第42类：技术研究；替他人研究和开发新产品；技术咨询；计算机软件设计；计算机软件咨询；提供互联网搜索引擎；软件运营服务（SaaS）；信息技术咨询服务；云计算；计算机安全咨询（截止），有效期自2019年2月7日至2029年2月6日。 为证明涉案商标具有一定影响力和知名度，**公司提交了：1.北京市长安公证处作出的（2020）京长安内经证字第22813号公证书。该公证书载明。2020年7月7日，**公司代理人***使用公证处计算机，在百度网中依次搜索“** 中国科创企业百强”“** 2017TedHerring 红鲱鱼全球100强”“** 2016**高科技高成长中国50强”“** 2019年度人民匠心技术奖”“** 2016年度中国**试服务领域最具影响力企业奖”“** 2019人工智能未来企业TOP100”，点击查看新浪财经网、搜狐网、人民网等网站发布的《把握技术变革脉搏：Testin**入选“中国科创企业百强”榜单》《从亚洲到十街，Testin**“2017红鲱鱼全球100强”》《现象级**试，Testin连续两年入选中国高科技成长50强》《“Testin**数据标注业务”获2019年度匠心技术奖》《Testin再获奖，被赞**试最具影响力企业》《华为、Testin、商汤入榜〈互联网周刊〉‘2019人工智能未来企业TOP100’》等文章，显示 “7月7日-7月9日，有《中国企业家》杂志社主板的2019（第十九届）中国企业未来之星年会在上海举行。……Testin**入选“中国科创企业百强”榜单，位列第八名。”“ Testin在获得红鲱鱼Ted Herring Finalist 2014年亚洲100强和2015年全球100强后，再次蝉联‘2017红鲱鱼全球100强’，也是本年度全球100强唯一上榜的中国创新企业。”“Testin是50家企业中为数不多的连续两年入选的企业。2015年，Testin首次入选‘**50强’，2016年Testin再次入选，位居17位，三年增速达1166%。” 等内容。2. Testin **及**公司所获“2020年度解决方案”“2020年度数字化转型企业服务奖”“2020中国年度人工智能领军企业”“2018年度最具影响力企业服务平台”“2017中国电子商务服务商百强企业”“人民网2020科技创新前沿企业优秀案例”“2020数字基建创新奖”“2017年度中国信息技术服务产业最佳服务奖”等奖项的荣誉证书。 二被告对上述证据形式真实性均无异议，认可**公司享有涉案商标的专用权，但均认为该商标不具有显著性，亦不认可该商标具有一定知名度。 二、与涉案行为相关的事实 本案中，**公司主张达内公司涉案推广链接标题及描述中使用了与涉案商标近似的“云平台测试”字样，属于在类似服务上使用近似标识，造成公众混淆的行为，侵害了**公司就涉案商标享有的专用权，违反了商标法第五十七条第二项；达内公司将“**”作为关键词在百度网中进行商业推广，引人误认为达内公司与**公司存在特定联系，系擅自使用他人企业名称，引人误认为是他人商品的行为，违反了反不正当竞争法第二条及第六条第四项；百度公司虽是网络服务提供者，但其未尽合理注意义务，存在过错，构成帮助侵权，应当承担相应的法律责任。 **公司为此提交的北京市长安公证处作出的（2020）京长安内经证字第26499号公证书（下称第26499号公证书）载明：2020年7月24日，使用**公司代理人持有的OPPO手机，在公证员对手机所保存的照片、图片情况进行检查后，打开手机浏览器进入百度网（www.baidu.com），在搜索框内输入“**”字样进行搜索后，搜索结果第一位出现涉案推广链接，链接描述部分有“云平台测试 课程内容贴合企业需求，200人超强师资团队，为教学质量保驾护航”等字样，链接对应网址为qa.tedu.cn，网址右侧有“广告”标识；搜索结果第四位链接标题为“Testin **，助力产业智能化，测试，安全，推广，AI数据”，该链接右侧无“广告”标识；搜索结果第五位标题为“北京**信息技术有限公司-企业信息”。点击涉案推广链接标题，进入涉案网站，页面内多次出现“软件测试”“功能测试”“自动化测试”“性能测试”字样，主要介绍达内公司所提供的软件测试培训和性能测试培训服务。 **公司称第26499号公证书取证的前述第四、第五位的搜索结果系其公司官网的链接，系因达内公司实施涉案不正当竞争行为导致在百度网搜索“**”后，涉案推广链接位于其公司官网链接之前。达内公司对第26499号公证书真实性不持异议，认可涉案推广链接系其公司网站的推广链接，亦认可就该链接购买了百度推广服务，但称其实际添加的关键词为“**试”而非“**”，其行为不构成侵害商标权和不正当竞争。百度公司对第26499号公证书真实性亦不持异议，亦称达内公司实际添加的关键词为“**试”，被诉行为不构成侵权和不正当竞争。 三、二被告的主要抗辩意见 （一）达内公司的主要抗辩意见 第一，“**”“**试”直接表示**试服务，描述的是一种基于云平台提供测试服务的新服务模式，涉案商标不具有显著性。第二，达内公司实际购买的涉案网站推广关键词为“**试”而非“**”，且其对“**试”的使用属于描述性使用。第三，涉案网站中并未出现“**”字样，综上，其行为不构成侵害商标权和不正当竞争。为此，达内公司提交：1.***网站（www.yuntest.top）网页打印件，显示网站中使用“安全、稳定、可信赖的**试产品”字样介绍其运营的性能测试工具、代码测试工具和Web应用安全测试工具等。2.***网站（support.huaweicloud.com）网页打印件，显示网站左侧有明显的“** CloudTest”字样，该网站同时将“** CloudTest”列为产品，并对产品功能及价格等信息进行了介绍。3.极简**网站（www.odaytest.com）网页打印件，页面左上方突出使用了“极简**”字样，并介绍了自动化测试、模糊测试等测试服务。4.小米开放平台网站（dev.mi.com）网页打印件，页面中使用了“**服务”“小米**服务，帮助开发者全面适配小米设备，让APP开发者测试更简单”等字样介绍其提供的服务。5.**试网站（www.yunceshi.com）网页打印件，该页面中北京一点**试科技有限公司介绍其服务称“我们的使命是网聚测试人的力量，让天下没有难做的测试，为国内需要软件测试企业提供优质测试服务，同时让测试行业从业同学变的幸福”。6.泽众**试网站（www.alltesting.com）网页打印件，页面左上角使用了“泽众**试”字样，页面介绍了包括真机测试、功能测试、兼容性测试、性能测试、自动化测试、安全测试和众测平台在内的测试服务。7.“**试”词条的百度百科（baike.baidu.com）网页打印件，词条介绍内容为“**试是基于云平台提供测试服务的新模式。面向企业及开发者，通过云端调配和使用测试工具、测试设备、测试工程师，以解决企业软件和系统的功能、兼容、性能、安全等全周期的测试需求。具备云服务弹性可伸缩的特征……”等。 **公司对上述网页打印件的真实性无异议，但不认可证明目的，认为其系涉案商标专用权人，涉案商标经核准注册，相应的显著性不由达内公司判定。百度公司对上述证据三性及证明目的均无异议。 （二）百度公司的主要抗辩意见 百度公司认为，首先，“**”一词属于行业通用名称，显著性较低，法院的同类判决已经对“**”属于行业通用名称进行了认定；同时，达内公司在百度推广后台并未添加“**”二字作为推广关键词，实际添加的关键词是“**试”，其使用“**试”一词推广涉案网站的行为仅属于描述性使用，不构成商标性使用；此外，百度公司作为网络服务提供者，在百度推广业务中已尽到合理注意义务，在服务中没有过错，不应当承担任何责任。 为此，百度公司提交：1.（2013）京方正内经证字第20704号公证书，载明百度公司在用户使用推广服务之前，已经在《百度推广服务合同》中多次提示用户需保证推广网站与添加的关键词有实质关联性，保证推广信息的合法性，避免侵犯他人知识产权或其他合法权益。2.（2014）京方正内经证字第13886号公证书，载明百度推广用户可以自己随时添加和修改关键词及推广信息，且百度公司已在用户添加关键词和撰写推广链接名称、内容描述的过程中多次、反复提示用户认真复核添加的关键词，确保其不违法、侵权且与待推广的网站信息相关。3.（2011）京方圆内经证字第22200号公证书，载明百度公司遵守知识产权保护政策及法律，在百度网首页使用前必读中声明若任何人认为通过百度生成链接所指向的第三方网站的内容侵犯其合法权益时，可以进行相应的权利救济，并公开了权利救济渠道、投诉步骤、投诉方式等。4.北京市方正公证处于2020年10月23日制作的（2020）京方正内经证字第3711号公证书，载明使用公证处电脑下载百度公司内网办公软件使用外网登录方式登录百度推广系统后台，查询结果显示达内公司于2020年2月21日添加“**试”作为4g.tedu.cn的关键词。5.北京市方正公证处于2020年10月16日制作的（2020）京方正内经证字第3580号公证书，载明涉案链接已经删除。6.（2020）京0108民初40658号一审民事判决书，该判决书根据该案原告提交的证据，认定“多个**试平台均使用“**平台”“**服务”指代其所提供的**试服务；包括**公司在内的提供**试服务的市场主体，一般均以“品牌名+**”的组合形式使用“**”，**公司亦未单独使用涉案商标指示其**试服务。据此，在无相反证据的情形下，可以认定“**”系**试行业约定俗成指代“**试”服务的简称”，该判决已生效。 **公司对上述证据真实性不持异议，认可涉案链接已经删除，但不认可其他证明目的，认为被诉行为构成侵害商标权和不正当竞争，百度公司作为平台方应承担连带责任，同时我国并非判例法国家，另案被告与事实与本案不一致，判决书与本案无关。 四、其他 为证明本案合理开支，**公司提交了金额为6421元的公证费发票一张，金额为40 000元的律师费发票一张、委托代理协议一份。二被告认可上述证据的真实性，但不认可证明目的。 以上事实，有**公司提交的商标注册证、公证书、荣誉证书、发票、协议，达内公司提交的公证书、检索报告、网页打印件、电子邮件、录屏文件、截图、合同，百度公司提交的公证书等证据材料，以及本院庭前会议笔录、开庭笔录在案佐证。 本院认为： 根据**公司提交的商标权证，涉案商标权利稳定，**公司有权就侵害涉案商标专用权的行为提起诉讼。二被告提出的涉案商标不具有显著性等抗辩，不能否定**公司就涉案商标享有商标专用权以及就其字号享有一定权益之事实，本院不予采纳。 本案中，**公司主张达内公司涉案推广链接标题及描述中使用了与涉案商标近似的“云平台测试”字样，属于在类似服务上使用近似标识，造成公众混淆的行为，侵害了**公司就涉案商标享有的专用权，违反了商标法第五十七条第二项；达内公司将“**”作为关键词在百度网中进行商业推广，引人误认为达内公司与**公司存在特定联系，系擅自使用他人企业名称，引人误认为是他人商品的行为，违反了反不正当竞争法第二条及第六条第四项；百度公司虽是网络服务提供者，但其未尽合理注意义务，存在过错，构成帮助侵权，应当承担相应的法律责任。 对此，本院评述如下： 关于达内公司在涉案推广链接标题及描述中使用“云平台测试”字样是否侵害涉案商标专用权。根据达内公司提交的多个**试服务相关网站网页打印件、百度百科“**试”词条释义等证据显示，多个**试平台均使用“**平台”“**服务”指代其所提供的**试服务；包括**公司在内的提供**试服务的市场主体，一般均以“品牌名+**”的组合形式使用“**”，**公司亦未提交证据证明其单独使用涉案商标指示其**试服务。据此，在无相反证据的情形下，可以认定“**”系**试行业约定俗成指代“**试”服务的简称。据此，结合达内公司在涉案推广链接标题及描述中使用的系“云平台测试”字样，并未单独使用“**”之事实，当前证据不能证明达内公司的该行为存在恶意，相反，达内公司该项行为应仅系为说明或描述其所提供的服务的性质，不属于商标使用行为，**公司无权禁止达内公司正当使用“云平台测试”指代**试服务。因此，对于**公司主张达内公司第一项被诉行为侵害其商标权，本院不予支持。 关于**公司主张的达内公司不正当竞争行为，首先，达内公司第二项被诉行为是否违反反不正当竞争法第六条第二项之规定，关键在于判断该行为是否引人误认为其服务与**公司存在特定联系。对此，根据百度公司提交的公证书，达内公司未添加“**”为关键词，而系添加“**试”作为其关键词；且涉案链接标题、描述中均无“**”字样。因此，百度公司提交的证据可证明达内公司未实施添加“**”关键词的行为；加之该项被诉行为系后台行为，并非标识性使用行为，相关公众不可能因此发生混淆，故**公司主张达内公司违反反不正当竞争法第六条第四项，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 其次，对于**公司主张的达内公司第二项被诉行为同时违反反不正当竞争法第二条，反不正当竞争法第二条第一款规定，经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平台、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本案中，虽因达内公司添加“**试”作为涉案网站的推广关键词，从而导致当输入“**”时出现涉案推广链接，但前文已述“**”系**试服务行业约定俗成的简称，因此，相关公众使用“**”作为关键词在百度网中进行搜索时，并不一定是试图通过涉案商标定位**公司及其服务；即，**公司该项主张指向的受反不正当竞争法调整的权益并不当然归属于其。故**公司主张其违反反不正当竞争法第二条亦缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 在达内公司被诉行为既不构成商标侵权，亦不违反反不正当竞争法的情形下，**公司要求作为网络服务提供商的百度公司承担帮助侵权责任的主张，缺乏事实和法律依据，本院亦不予支持。 综上，本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第九条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条第四项，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 驳回原告北京**信息技术有限公司全部诉讼请求。 案件受理费10 263元，由原告北京**信息技术有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本，按照不服一审判决部分的上诉请求数额交纳上诉案件受理费，上诉于北京知识产权法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉费的，按自动撤回上诉处理。 审　　判　　长　　　张　璇 审　　判　　员　　　*** 审　　判　　员　　　*** 二〇二一年十月十五日 书　　记　　员　　　***