北京亿起联科技有限公司与北京云测信息技术有限公司网络服务合同纠纷二审民事判决书

北京市第三中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）京03民终12724号

上诉人（原审原告）北京亿起联科技有限公司，住所地北京市怀柔区渤海镇怀沙路536号110门。

法定代表人王新，董事长。

委托代理人王敏，女，1986年12月15日出生。

委托代理人金炫春，男，1982年12月1日出生。

上诉人（原审被告）北京云测信息技术有限公司，住所地北京市朝阳区东四环中路62号16层1602号。

法定代表人王军，总经理。

委托代理人田晓，北京市东元律师事务所律师。

委托代理人刘向红，男，1982年6月15日出生。

上诉人北京亿起联科技有限公司（以下简称亿起联公司）因与上诉人北京云测信息技术有限公司（以下简称云测公司）网络服务合同纠纷一案，均不服北京市朝阳区人民法院（2016）京0105民初第10488号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人亿起联公司之委托代理人王敏、金炫春，上诉人云测公司之委托代理人田晓、刘向红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

亿起联公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持亿起联公司的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由云测公司负担。事实和理由：一、一审法院未认定单价为每个激活数1.5元，与事实不符。第一，虽然亿起联公司与云测公司未签订书面的协议，但双方存在事实上的网络服务合同，亿起联公司的员工任×与云测公司的员工李×就本次推广的单价问题多次在邮件中进行约定，并且云测公司的员工李×就双方4月份和5月份的结算进行了确认，上述两月的结算单中均明确的约定了单价为1.5元。第二，云测公司的员工李×与亿起联公司的员工任×QQ沟通中多次提到单价问题，李×多次提醒任×万达电影推广要求，该要求中明确约定单价是1.5元。云测公司的员工李×的行为是职务行为，代表着云测公司，视为云测公司的行为，云测公司应认可。第三，亿起联公司与云测公司均是以赢利为目的从事经济活动的经济组织。如果双方未约定单价，就进行广告推广，违背双方的经营目的，与事实和常理不符。二、一审法院将云测公司与第三方的合作关系作为本案判决的因素，无法律依据。亿起联公司与云测公司的网络服务合同，合同主体是亿起联公司与云测公司，与第三方无关，云测公司不能因第三方未支付其相关费用，就不支付亿起联公司的推广费用，而且，亿起联公司是依照云测公司的指令提供推广服务的，云测公司不能因其未适当向第三方履行义务导致第三方向其主张权利，而将责任归结至亿起联公司。

云测公司辩称：不同意一审判决，不同意亿起联公司的上诉请求。双方有结算标准，因为亿起联公司没有达到结算标准给云测公司造成了损失，且亿起联公司向云测公司负有债务，一审审理错误，把数量认定为审查激活的总数，没有查清符合结算标准的数量。

云测公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回亿起联公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由亿起联公司负担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，忽视云测公司提交的相关证据，未能查明涉案交易的结算标准、办法、行业通行做法、惯例以及亿起联公司履约未达标的实际情况。二、一审法院随意确定网络推广服务费金额，对该金额的判定无任何法律依据及证据支持。一审判决第一项内容有失公允，不具客观性、合理性。

亿起联公司辩称：不同意云测公司的上诉请求。

亿起联公司向一审法院起诉请求：亿起联公司基于与云测公司以往的信任合作关系，在事先没有与云测公司签订《推广服务协议》的情况下，自2015年4月起以渠道合作（CPA）的方式为云测公司在移动互联网上推广万达影院相关的系列产品。在2015年4月开始合作推广后，亿起联公司曾于2015年4月14日向云测公司发送了《点入推广服务协议》的合同文本。但是，云测公司一直没有确认回复，以致双方在推广期间未签订正式的书面合同书。在合作推广的2015年4-7月期间，根据第三方平台友盟（Http:／／www.Umeng.Com／）统计，亿起联公司提供的推广服务发生了推广数据1073202个激活数，按照双方在线约定的结算单价1.5元／个，云测公司应当向亿起联公司支付推广费用人民币1609803元。云测公司自合作推广伊始即拖欠服务费，虽经亿起联公司多次催收，但云测公司一直以终端广告主万达影院在线一方尚未与云测公司办理结算，未向云测公司支付推广费为由，拒绝向亿起联公司支付各月的推广费用。有鉴于此，亿起联公司于2015年7月中旬先后终止向云测公司提供万达影院系列产品的推广服务。在终止推广服务后亿起联公司经理经多次与云测公司沟通、催收服务费，均未果。2016年2月春节后，亿起联公司委托律师向云测公司致送律师函催收，未见任何的回复。有鉴于此，亿起联公司认为，虽然亿起联公司、云测公司双方未签订书面合同但双方就合作内容、结算单价、结算方式等进行了约定，且云测公司已经接受了亿起联公司一方提供的推广服务。根据《中华人民共和国合同法》第36条、第37条之规定，亿起联公司、云测公司之间存在合法有效的推广服务合同。然而，云测公司罔顾双方以往的合作关系，缺乏基本的商业诚信，拒绝支付推广服务费用，违反了双方已有的约定和《合同法》有关规定，构成根本违约，依约依法应当承担违约责任。故诉至法院，请求：1.云测公司支付亿起联公司网络推广服务费1609803元，并按照中国人民银行同期贷款利率支付自2015年8月1日至实际给付之日止的利息损失；2.赔偿公证费11485元。

一审法院认定事实：亿起联公司和云测公司约定亿起联公司为云测公司提供万达电影APP推广服务，云测公司向亿起联公司支付服务费用。双方未签订书面合同。

一审庭审中，亿起联公司提交以下证据：1.2015年4月至7月的万达影院产品的投放推广数据、明细、结算单报表。2.2015年4月至5月开具的发票内容。3.（2016）京长安内经证字第2664号公证书，内容为亿起联公司业务员任×和云测公司业务员李×及其他人员关于业务沟通、推广数据及费用结算的往来邮件。4.（2016）京长安内经证字第2856及2857号公证书，内容为友盟平台关于涉案的万达影院产品渠道推广数据的统计数据部分。证据1至证据4的证明目的为：2015年4月至7月期间，亿起联公司以渠道推广的形式为云测公司代理的万达影院相关的系列产品提供推广服务，发生了推广数据1073202个激活数，按照双方在线约定的结算单价1.5元价，云测公司应当向亿起联公司支付推广费用人民币1609803元；亿起联公司根据双方对2015年4、5月推广费用书面确认结果曾开具发票给云测公司，但云测公司未支付4、5月推广费；亿起联公司、云测公司通过友盟第三方平台统计的推广数据，登陆账号及密码均由云测公司方提供。5.（2016）京长安内经证字第2663号公证书，内容为亿起联公司业务员任×与云测公司业务员李×关于万达影院产品渠道推广业务的QQ交流记录。证明2015年4月在没有签订书面推广协议的情况下，亿起联公司开始为云测公司代理万达影院产品提供推广服务；2015年4月14日亿起联公司给云测公司传递了《点入推广服务协议》合同文本，但云测公司未确认签署；证明亿起联公司、云测公司在线约定了结算单价、结算方式等主要合同条款；云测公司接受亿起联公司推广服务，并在线确认了2015年4月、5月和6月部分的推广数据及费用结算；因云测公司拖欠推广费，亿起联公司于2015年7月2日终止全部推广服务。6.（2016）京长安内经证字第2662号公证书，内容为亿起联公司副总经理利用于云测公司业务负责人刘向红等的关于业务合作及催收推广服务费的微信交流记录。证明2015年4月在没有签订书面推广协议的情况下，亿起联公司开始为云测公司代理万达影院产品提供推广服务；2015年7月l6日亿起联公司副总经理李勇通过微信催收2015年4、5月推广服用；2015年12月31日，经多次催收，云测公司仍拒绝支付推广费用，并在2016年1月13日会面后仍未支付推广费。7.公证费发票。证明亿起联公司为固定证据支付公证费11485元。8.律师函及邮寄和送达查询。证明因云测公司逾期支付网络服务费，亿起联公司向云测公司催收，但云测公司未有任何回复。9.云测公司企业信息。证明云测公司的主体身份及联系方式。

云测公司对亿起联公司提交的上述证据发表质证意见称：1.2015年4月至7月的万达影院产品的投放推广数据、明细、结算单报表。对真实性不认可，不能证明其证明目的。2.2015年4月至5月开具的发票。发票金额不等于应当结算金额。发票本身不能成为付款依据。发票金额与本案亿起联公司主张不符，证明亿起联公司开具发票的随意性及其主张金额的不合理性。3.（2016）京长安内经证字第2664号公证书，内容为亿起联公司业务员任×和云测公司业务员李×及其他人员关于业务沟通、推广数据及费用结算的往来邮件。根据邮件记录显示，亿起联公司发送单方制作对账单、结算单、数据表格（产品名称与云测公司指示投放推广内容不一致）未经云测公司确认。不能证明亿起联公司主张金额存在合理性、合法性。该公证书中具体内容反映出，亿起联公司、云测公司的业务模式是：由云测公司向亿起联公司下达推广内容、指示及标准，由亿起联公司执行云测公司制定方案并力争达到标准，未达标的不予结算，结算权由云测公司个别领导审批由财务部门执行。并且对数据的确认也不等于对结算金额的确认。确认亿起联公司欠量、有待补量情况，证明亿起联公司推广未达标的事实。公证书反应出执行标准为：2015年4月标准是留存率大于30%，如果不达标按照次日留存率除以30%进行折算；5月的标准是留存率大于30%，如果不达标按照次日留存率除以30%进行折算且月留存活跃度大于10%；6月1日至5日标准是日新增2万日活跃5万；6月6日至6月10日标准是日新增1.5万且日活跃8万；6月1日至6月15日标准是日新增8000且日活跃10万；6月1日至15日的标准是使用时长在0-60秒；6月16日至6月25日的标准为考核1-3日留存率；6月26日之后标准是日活跃大于等于14万，使用时长为10-30秒之间且按之前发的参考指标执行。4.（2016）京长安内经证字第2856及2857号，内容为友盟平台关于涉案的万达影院产品渠道推广数据的统计数据部分。该账号来源不具合法性。亿起联公司的查询方式不正确，各渠道投放时间、时段不统一，且由云测公司下达推广内容，不应简单从头至尾的截取，无导出、筛选过程，且未体现亿起联公司主张数值，与亿起联公司主张（数据、金额）无关联性。亿起联公司查询数据的渠道不准确、查询数据的时间范围超出了实际推广工作的时间。依据（2016）京长安内经证字2663号公证书第140页内容证明：亿起联公司于2015年7月1日起（含当日）停止了推广工作。但依据（2016）京长安内经证字2865号公证书第3页、4页、5页，（2016）京长安内经证字2857号公证书第3页、4页、5页、6页、7页内容及相应刻录光盘内容显示：亿起联公司对数据查询的时间范围明显超出了2015年6月30日，并且在超出时间段各个渠道均存在大量数据，而且可以确定的该部分的全部数据均与亿起联公司推广工作无关联。5.（2016）京长安内经证字第2663号，内容为亿起联公司业务员任×与云测公司业务员李×关于万达影院产品渠道推广业务的QQ交流记录。在公证程序启动前该类（QQ聊天记录）内容由亿起联公司员工持有，就该内容在办理公证前的修改、删减完全可以由亿起联公司单独处理，该内容虽经过公证程序保全，但欠缺完整性，该工程书可以证明推广模式是由云测公司下达指示指标，由亿起联公司执行，未达标由亿起联公司调整推广方式、渠道以改善推广效果。亿起联公司明知数据不达标不能结算及云测公司操作人员无确认结算的权利，亿起联公司推广数据未达标，云测公司要求其改进方式调整渠道。云测公司明确告知亿起联公司未经确认先不要开具发票，广告主不认可数据，亿起联公司于2015年7月1日起停止了推广工作。6.（2016）京长安内经证字第2662号，内容为亿起联公司副总经理利用与云测公司业务负责人刘向红等的关于业务合作及催收推广服务费的微信交流记录。可以证明双方的业务模式，且未经云测公司确认的情况下，亿起联公司擅自决定开具大额发票的真正目的是出于亿起联公司对股东利益的考虑，需要多做收入完成利润指标以确保原股东个人股票权益不被核减。7.公证费发票。真实性认可，该成本和云测公司无关。8.律师函及邮寄和送达查询。不认可。9.云测公司企业信息。真实性无异议。

云测公司提交以下证据：1.推广服务合同。证明亿起联公司、云测公司业务合作模式、交易习惯。2.（2016）京长安内经证字第9356号公证书。证明推广标准、亿起联公司推广未达标、造假，广告主不认可数据，亿起联公司的造假行为导致云测公司承担责任。3.（2016）京长安内经证字第9857号公证书。证明亿起联公司明知不达标不予结算，其开具不合理金额发票是为了实现个人利益。4.（2016）京长安内经证字第9358号公证书，证明有效数据查询、导出、合并、筛选统计方法。5.网页、新闻打印件。证明网络广告存在大量作弊、造假现象，对网络广告推广效果的衡量，行业通行的做法是评估、考核留存率、活跃度、时常等多项指标，结算必须达标。包括亿起联公司在内的网络广告从业单位都明知须设置防造假标准及合作标准。6.亿起联公司服务协议，证明亿起联公司作为网络广告从业单位明知作弊造假将不予结算的规则。7.工商登记查询。8.网页、新闻打印件（二）。7、8证明亿起联公司被并购，李勇为亿起联公司原股东及现任董事。9.财务规范，证明业务人员无结算确认权。10.记账回执。证明亿起联公司数据不达标，造假行为导致云测公司遭受损失。11.对账单。证明亿起联公司尚欠云测公司款项未结算。

亿起联公司对云测公司提交的上述证据发表质证意见称：1.推广服务合同。真实性认可，不认可关联性，且该业务合同和本案没有必然联系。2.（2016）京长安内经证字第9356号公证书。真实性认可，但无法证明渠道内数据有造假，因为激活量无法造假。3.（2016）京长安内经证字第9857号公证书。真实性认可，关联性不认可。可以证明云测公司认可了亿起联公司的单价是1.5元。4.（2016）京长安内经证字第9358号公证书。最后一页是云测公司自己制作的表格，不认可，且数据包含并大于亿起联公司的数据，故亿起联公司的数据应当得到确认。5.网页、新闻打印件。真实性无法考证，证明目的不认可。6.亿起联公司服务协议，真实性认可，亿起联公司没有作弊的情况。7.工商登记查询。真实性认可。8.网页、新闻打印件（二）。真实性认可，证明目的不认可。9.财务规范。系云测公司的内部管理规定，和亿起联公司无关，结算是双方的事情。10.记账回执。不认可。11.对账单。不认可，和本案无关。

另查，任×是亿起联公司职员，李×是云测公司职员。

一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。本案中，双方虽未签订书面合同，但根据现有证据，可以认定双方就亿起联公司为云测公司提供APP推广服务达成合意，双方之间的网络服务合同已经成立。

关于双方约定的结算价格，李×于2015年4月2日给任×发送的邮件内容为我是testin李×，我们今天需要放量3000个，如果不能放到这个量级的话，就尽量的多放，单价是1.5，次日留存要求不低于30%。请安排放量，多谢！据此亿起联公司称单价为每个激活数1.5元。云测公司称双方未能就单价达成一致意见，不同渠道不同的标准进行结算。根据李×发送的邮件，单价1.5及次日留存不低于30%的要求应当是当日放量3000个的标准，故法院对于亿起联公司关于单价1.5元的主张难以支持。关于双方合同履行的期间，根据上述李×发送给任×的邮件，亿起联公司自2015年4月2日起为云测公司提供网络服务。根据李×和任×的QQ聊天记录，任×于7月1日告知李×因不付款于2015年6月30日投完就停了，李×要求7天依次停完，任×表示同意。后7月2日至7月6日，任×多次和李×沟通，但都没有回应。故，亿起联公司自2015年4月2日起开始提供网络服务，自2015年6月30日基本停止服务，但在2015年7月1日之后，尚有部分投放。关于激活数，李×于2015年6月1日向任×发送邮件，告知其友盟后台账号信息及密码。根据友盟后台账号查询的内容，激活数共有1072202个。现云测公司称亿起联公司的查询方式不正确，对于任×给李×邮箱中发送的数据亦不认可，然又未能提供具有说服力的结算数据，故法院对于云测公司的辩解难以采信。关于亿起联公司提供的服务是否达标，根据双方的往来邮件聊天记录及万达给云测公司发送的邮件，可以认定，亿起联公司提供的网络服务确有瑕疵。故云测公司应当支付亿起联公司的网络服务推广费用由法院根据双方合同的履行情况综合予以判定。因双方并未约定给付期限，故亿起联公司要求云测公司支付利息损失的诉讼请求法院难以支持。关于公证费，没有法律依据，法院难以支持。判决：一、北京云测信息技术有限公司于判决生效后七日内支付北京亿起联科技有限公司网络推广服务费六十万元；二、驳回北京亿起联科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本院二审期间，亿起联公司围绕上诉请求依法提交其与第三方结算单及发票，用以证明亿起联公司确实在履行合同。本院组织当事人进行了证据交换和质证。云测公司对亿起联公司提交的其与第三方结算单及发票不认可，认为不是新证据，一审诉讼中这个费用已经产生了，故不属于新证据，对真实性无法确认，且与本案没有关联性。本院对亿起联公司提交的证据认定如下：该证据与本案无关联性，且双方争议的焦点并非为亿起联公司是否履行了合同，而是亿起联公司履行合同的结果是否符合合同的约定，故本院对上述证据不予采信。

云测公司主张4月的结算标准为次日留存率大于30%，如果不达标按照次日留存率除以30%进行折算，亿起联公司4月的正常结算数据为91344，按照比例折算的数据为9197.09。亿起联公司认可云测公司提出的4月的结算标准，但主张4月能够正常结算的数据为118443；云测公司主张5月的结算标准是留存率大于30%，如果不达标按照次日留存率除以30%进行折算且月留存活跃度大于10%，亿起联公司5月能够正常结算的数据为814，按比例折算的数据为3.33。亿起联公司不认可云测公司主张的5月关于月留存活跃度大于10%的标准，其主张5月的结算数据为73708；云测公司主张6月的结算标准为6月1日至6月5日标准是日新增2万且日活跃5万，6月6日至6月10日标准是日新增1.5万且日活跃8万，6月1日至6月15日标准是日新增8000且日活跃10万，6月1日至6月15日的标准是使用时长在0-60秒，6月16日至6月25日的标准为考核1-3日留存率，6月26日之后标准是日活跃大于等于14万，使用时长为10-30秒之间且按之前发的参考指标执行，亿起联公司6月能够正常结算的数据为0。亿起联公司认可云测公司提出的6月1日至6月15日的结算标准，但认为活跃度要求的并非是日标准而是每五天的总量，不认可6月15日后的结算标准，其主张6月的结算数据为810967。

本院经审理查明的其他事实与一审判决查明的事实一致。

上述事实，有公证书、结算报表、律师函及双方当事人的当庭陈述等相关证据在案佐证。

本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。本案中，双方虽未签订书面合同，但根据现有证据，可以认定双方就亿起联公司为云测公司提供APP推广服务达成合意，且双方已实际履行，双方之间的网络服务合同已经成立。

关于双方合同履行的期间，一审法院根据上述李×发送给任×的邮件及双方的QQ聊天记录，认定亿起联公司自2015年4月2日起为云测公司提供网络服务，自2015年6月30日基本停止服务，但在2015年7月1日之后，尚有部分投放正确，本院予以确认。关于双方约定的结算价格的单价，亿起联公司主张每个激活数为1.5元，而云测公司主张双方未能就单价达成一致意见，不同时段以不同的标准进行结算。根据双方的往来邮件及QQ聊天记录，可以确定不同阶段双方约定了不同的标准，结算价格确与服务的完成是否达到相应的标准相关，故难以认定双方合同期间对价格达成一致，但本院亦难以支持云测公司关于未合乎标准的数据结算金额为零的主张。现双方并未提供充分有效的证据证明具体的结算价格，故一审法院结合相关证据对结算价格予以酌定并无不当。关于推广费用，除4月的结算标准双方能达成一致外，5、6月结算标准双方并未达成一致，因结算标准未统一，导致双方的结算数据发生了分歧，但根据双方的往来邮件及聊天记录，亿起联公司主张的投放数据确有未达标的情况。一审法院根据双方合同的履行情况综合酌定云测公司应当支付亿起联公司的网络服务推广费用并无不当，本院予以确认。现双方虽上诉主张一审法院酌定的推广费用不当，但均未提供充分有效的证据证明各自的主张，故本院对双方的上诉请求均不予支持。因亿起联公司主张的利息损失和公证费无事实和法律依据，一审法院未予支持并无不当，本院予以确认。

综上，亿起联公司、云测公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费23600元，由北京亿起联科技有限公司负担13800元（已交纳），由北京云测信息技术有限公司负担9800元（已交纳）。

本判决为终审判决。

审　判　长　　张岚岚

代理审判员　　赵　纳

代理审判员　　申峻屹

二〇一六年十二月二十日

书　记　员　　李　君

书　记　员　　高　明