新疆米东天山水泥有限责任公司、中建新疆建工集团第五建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）新01民终925号

上诉人（原审原告）：新疆米东天山水泥有限责任公司，住所地新疆乌鲁木齐市米东区。

法定代表人：张成旺，该公司董事长。

委托诉讼代理人：苗水，新疆世源律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨渠胜，新疆世源律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：中建新疆建工集团第五建筑工程有限公司，住所地新疆乌鲁木齐市米东区。

法定代表人：李守义，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王世杰，男，1971年11月15日出生，汉族，该公司法律事务部经理，住乌鲁木齐市。

上诉人新疆米东天山水泥有限责任公司（以下简称天山水泥）与被上诉人中建新疆建工集团第五建筑工程有限公司（以下简称新疆五建）因建设工程施工合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市米东区人民法院（2017）新0109民初4170号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人天山水泥的委托诉讼代理人苗水、杨渠胜与被上诉人新疆五建的委托诉讼代理人王世杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人天山水泥的上诉请求：1、撤销乌鲁木齐市米东区法院（2017）新0109民初4170号判决书并依法改判支持上诉人的一审诉讼请求，不服标的合计金额：本金541,177.24元；利息18,941.2元；合计560,118.44元。2、一、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。签收我公司水泥的人员罗玉兵、卓明辉为被上诉人新疆五建的材料人员是不争的事实。新疆五建对于其工地的材料员的身份不予确认有悖于诚信原则，同时一审法官在举证责任动态分配上处理方式不妥。另外对于工程造价汇总表的解读，一审法院的主审法官解读不到位，有碍于对本案公正合理的作出判断。二、在举证责任的分配上，一审判决存在不公。本案中上诉人供应水泥的事实存在，被上诉人应当提供证据证明其已经将水泥款予以支付，或者已经完成了水泥款和工程款抵消的法律事实。因待证事实是被上诉人是否履行了付款义务，按照证据规则，举证责任应当由被上诉人承担。请求二审法院支持我方的上诉请求。

被上诉人新疆五建辩称，上诉人天山水泥的上诉请求不能成立。我方认为上诉人的诉讼请求超出了诉讼时效。本案一审发生是2017年时隔了五年，超出了诉讼时效，且一审中上诉人并没有提出诉讼时效中断的证据。上诉人单方面计算所得，该标的的产生我方从未认可，而且双方在原合同中对甲供材料和工程款是同步扣除的，本工程结算时，甲供材料已扣除，时隔五年上诉人又提出这个情况是不合常理的，也是没有依据的。

上诉人天山水泥向一审法院起诉请求：1、新疆五建返还我方超付的工程款541,177.24元【实付工程款31,015,063.26元-应付工程款30,473,886.02元（定案书价款36,795,914.50元-甲方供商砼5,650,578.48元-甲方供水泥671,450元）】；2、新疆五建支付利息18,941.20元（本金541,177.24元×月利息5‰×最后一次律师函要求支付工程款之日2017年2月1日至起诉之日2017年9月1日共计7个月）；上述二项共计560,118.44元；3、本案诉讼费用由新疆五建承担。

一审法院认定事实：天山水泥（甲方）与新疆五建（乙方）于2009年8月8日签订《建设工程施工合同书》，记载：“1、工程名称：150万吨/（2*2000T/D）电石渣制水泥综合利用一、四标段；工程地点：米东区中泰化学工业园；工程内容：招标文件一、四标段项目的工作内容；承包范围：一、四标段施工图范围内的土建工程施工，含标段内土建图纸内所有基础、结构、水电暖、卫、室内管网，工期总天数，一标段90天，四标段90天，金额26,244,183.70元。2009年10月14日、2010年8月20日，天山水泥与新疆五建签订补充协议。天山水泥称施工期间从2009年6月到2010年12月，工程完工时间2010年12月。一标段是生活区在2011年春天开始使用，四标段是生产区2010年12月30日调试后半年开始正常生产。2017年10月13日，双方书面确定造价案金额36,795,914.50元，天山水泥已收到新疆五建出具发票金额27,889,278.95元，尚欠天山水泥发票金额2,584,607.07元，新疆五建收到天山水泥已付款金额为31,007,022.10元。天山水泥称向新疆五建实际付款金额应另行增加8,041元后为31,015,063.26元，该8,041元系应按照工程惯例由新疆五建承担的施工期间电费5,325.56元、水费717.60元，罚款2,000元，新疆五建认为此款包含在实际已付款金额31,007,022.10元中，不同意承担8,041元。

天山水泥出具2009年至2010年间由罗玉兵、卓明辉签名未盖章的收取若干吨水泥的《收条》、《水泥增值税发票》、《合同》，拟证明2009年11月25日，新疆五建罗玉兵领取水泥一次，价款6,000元；2010年5月24日至2010年7月8日，新疆五建卓明辉领取水泥8次，水泥价款665,415元；天山水泥出具2009年8月31日，由新疆五建盖章，并由卓明辉、刘贵忠签名的收取2009年8月5日至2009年8月25日混凝土的《收条》，天山水泥拟证明罗玉兵、卓明辉领取水泥的行为构成新疆五建的表见代理行为，故由天山水泥垫付的涉案工程的水泥款671,475元应由新疆五建承担，属于新疆五建不当得利，应予返还。新疆五建对上述未盖有被告公司公章《收条》中卓明辉签名的真实性不认可，称卓明辉不是新疆五建员工，刘贵忠是新疆五建书记。新疆五建对2009年8月31日盖有公司公章收条真实性认可，天山水泥称卓明辉是刘贵忠手下员工。

经天山水泥与新疆五建双方当事人同意，为核实卓明辉是否系新疆五建职员，一审法院电话询问刘贵忠，刘贵忠称卓明辉不是新疆五建员工，涉案工程项目经理是郭吴柱，郭昊柱已经于2017年2月份辞职。

新疆五建出具2012年2月27日涉案工程《造价结算汇总表》，拟证明双方施工过程中产生的债权债务已经进行结算，明确扣除了天山水泥提供商砼5,650,578.48元后，工程总造价为31,145,336.02元，不存在天山水泥所诉多支付水泥款671,475元。天山水泥对此证据的真实性认可，关联性不认可。

一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在做出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案争议焦点为天山水泥2010年支付的涉案工程的水泥款671,475元及水电费罚款共8,041元是否应当由新疆五建承担并作为不当得利向天山水泥予以返还。因天山水泥未提供充分证据证明卓明辉、罗玉兵身份是新疆五建委派的职工，且其行为构成新疆五建的表见代理行为，根据涉案工程《结算汇总表》，双方工程造价已经于2012年2月结算完毕，故天山水泥其要求返还不当得利水泥款项671,475元、水电费罚款8,041元、利息18,941.20元的诉讼请求，均无充分证据证明，一审法院不予支持。

遂判决如下：一、驳回新疆米东天山水泥有限责任公司要求中建新疆建工集团第五建筑工程有限公司返还超付工程款541,177.24元的诉讼请求；二、驳回新疆米东天山水泥有限责任公司要求中建新疆建工集团第五建筑工程有限公司支付利息18,941.20元的诉讼请求。

本院二审中，天山水泥提交了新疆五建工程交底资料、技术交底资料，一共四张，证明卓明辉与罗玉斌为现场工作人员，两人为新疆五建的员工，新疆五建向现场施工人提交的工程交底资料第一页也盖了新疆五建的章子；九份财务凭证，金额671,450元证明我方给对方提供的水泥金额以及签收的情况，该部分在双方结算中没有抵扣。新疆五建对以上证据的真实性、合法性、关联性均不予确认。本院对上述证据认定如下:工程交底资料与技术交底资料因加盖新疆五建印章,且为原件,本院对该证据真实性予以确认。对九份财务凭证因系原件，本院对九份财务凭证真实性予以确认。

本院认为，新疆五建抗辩称天山水泥的诉讼请求已过法定诉讼时效期间，对此经本院审查，天山水泥向一审法院提起诉讼的时间是2017年8月18日，《中华人民共和国民法总则》在天山水泥起诉时还未施行，对于其起诉是否已过诉讼时效应依据《中华人民共和国民法通则》进行处理。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条及第一百三十七条之规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年。诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害之日起计算。本案中，天山水泥与新疆五建就涉诉工程的结算时间为2012年2月27日，在该日之后天山水泥再未支付过工程款，如天山水泥存在超付工程款的情况，其在结算时应当知道其权利受到了侵害，从结算之日起天山水泥应当依法积极主张其权利，现天山水泥于2017年8月18日向法院提起诉讼，且天山水泥未提供证据证实诉讼时效存在中止、中断之法定情形，故天山水泥的诉讼请求确已超过了法律对诉讼时效期间的规定，其已丧失了获得司法救助的权利，新疆五建的抗辩理由于法有据，天山水泥的诉讼请求应予以驳回。综上所述，上诉人天山水泥的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判决主文并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9,401.18元（上诉人天山水泥已预交），由上诉人天山水泥负担。

本判决为终审判决。

审判长　曾　敏

审判员　王　宏

审判员　黄淑梅

二〇一八年四月二十日

书记员　姚　雷